编者按  

2021年9月17日，中国社会科学院国际法研究所与海南国际仲裁院共同主办第十一届社科仲裁圆桌会议暨“优化海南自由贸易港国际商事仲裁制度，建设海南成为面向东南亚辐射太平洋服务自贸港的国际仲裁中心”研讨会，最高法院、司法部，有关仲裁机构、科研机构、高校、央企、律所等单位领导、专家发表真知灼见，为海南加快形成国际仲裁中心提供了智力支持和理论支撑。

今天分享的是贝克麦坚时高级合伙人、贝克奋讯联营办公室代表、 上海律师协会特邀会员工作委员会成员许峰律师发言节选。

我今天发言的角度和其他讲者有点不一样，因为我是一个执业律师，代表不同的客户，包括国际和国内的，可以和大家分享一下他们对仲裁的感受。另外，我也会从比较法的角度做一些分析，就相关仲裁立法问题在其他不同国家的处理，主要选择美国作为考察对象。美国是联邦制国家，有联邦法律，有州法律。美国有《联邦仲裁法》，州有州自己的立法。那么，美国是不是一个示范法国家呢？我们研究发现，只有8个美国州直接采用《示范法》作为州的仲裁法，包括一些比较重要的、国际化程度高的州，如加利福尼亚州。美国各州在仲裁方面有很大立法权，只要州法与联邦仲裁法没有冲突，或者联邦仲裁法没有规定的情况下，都可以适用州法。公司或者其他仲裁当事人在选择适用仲裁法律的时候，可以选择具体到一个州的仲裁法，自由度是比较大的。

  01  涉外因素的认定问题  

第一个涉外因素的认定问题。在现行中国法律项下，当事人一方或双方是外国公民，其他组织，无国籍人士，一方当事人住所地在中华人民共和国以外，或者标的物在中华人民共和国领土以外等情况，都会被认为有涉外因素。对于有涉外因素的争议，双方当事人可以选择境外的仲裁机构。我们有一些客户，他可能在国内做了很大投资，设立了外商投资企业，国内业务发展很好。在与国内设立的外国公司和中国公司签订合同时，合同双方都是在中国设立的公司，但是因为这些在国内设立的外商独资企业或合资企业的背后可能是大的外国投资者，从他们的角度来看，希望有争议的时候可以找到第三方相对中立的地方作为仲裁地，或者选择第三方国家或地区的仲裁机构。但在现行仲裁体制下，这种选择会面临一定限制，即如果没有上述谈到的涉外因素，则只能选择国内的仲裁机构。那么，在建设海南商事仲裁制度方面是不是可以有一个探讨，可以把涉外因素作更加宽松的解释。

刚才说，美国有8个州采用了《示范法》作为国际仲裁立法的基础，对于涉外因素或者说国际因素的认定，相对比较宽泛。如果当事人约定的仲裁地与当事人所在地的国家是不同的，当事各方明确同意仲裁协议的标的和一个或者以上国家有关的这种情况都会被认为是涉外因素。如果中国在这方面也能通过法律或者司法解释明确对涉外因素更宽松的解释，就会给外国投资人提供更多选择境外仲裁机构的机会与可能。现行仲裁法律虽然有一个兜底条款，即可以认定为涉外民事关系的其他情形，但由于没有立法或者司法解释明确可以适用的其他情形，在实践层面存在很多不确定性和不可预见性。

为什么说这样可能会有利于中国内地发展国际仲裁呢？因为可以促进外国投资者选择海南作为一个仲裁地，海南有这样更宽松的条件，或者说法律制度环境，可以考虑选择作为仲裁地。这样，海南的仲裁法律制度可以影响到国际仲裁。也就是说，选择境外仲裁机构在中国内地仲裁，一方面可以利用境外仲裁机构的中立性，另一方面可以向中国法院申请财产保全等措施。我觉得，除了我们要多一些外国公司或者个人选择海南的仲裁机构，另一个思路是可以鼓励他们选择海南作为仲裁地。从这个角度也可以促进海南朝着国际仲裁中心的方向发展，从而也可能带动并促进包括海南国际仲裁院在内的本地仲裁机构发展。如果海南的仲裁制度和司法实践已经十分成熟同时相当开放，如果当地的仲裁机构也吸取了最佳的国际仲裁实践，对仲裁员的选择空间相对较大，那么，鉴于中国内地仲裁机构成本较低且程序灵活、快捷等优势，我们相信，外国投资者会愿意选择到海南仲裁。这是另外一个建设海南国际仲裁中心的思路，值得探讨。

  02  法院管辖和仲裁管辖之间的关系问题  

在我们代理客户的过程中发现一个问题，即法院管辖和仲裁管辖之间的关系。刚刚公开的《仲裁法（修订）征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）第40条规定，“双方当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。” 这个和现行《仲裁法》第26条规定一致，同时《征求意见稿》第28条规定，当事人对仲裁协议的效力或者仲裁案件管辖权有异议的，应当在仲裁规则规定的答辩期内提出，由仲裁庭做出决定。仲裁庭组成前，仲裁机构可以根据表面的证据决定仲裁程序是否继续进行，当事人未经前述规定的程序直接向人民法院提出异议的，人民法院不予受理。也就是说，由仲裁庭或者仲裁机构决定相关仲裁协议是否有效，是一个前置程序，这个做法与《示范法》的要求是一致的。

但是，我们在日常处理相关仲裁案件的时候，可能会遇到一些问题。比如说，当一方开始仲裁，另一方觉得这个仲裁对他不利，不想通过仲裁方式解决争议，就向法院起诉。在诉讼的过程中，法院需要去审视一下仲裁条款是否有效。往往走到这一步的时候，一方当事人在法院申请起诉后，会向仲裁庭提出要暂停仲裁程序，理由是法院在审查这个仲裁条款是否有效。这样在无意中提供了一个机会，虽然签订了仲裁协议，但由于一方当事人觉得仲裁可能对他不利，就想重新采取其他方法拖延，或者使仲裁条款无效。我觉得，可以讨论如何进一步改进这方面的规定。

从比较法的角度来看，刚才说到加州是一个采纳《示范法》的州，那么在加州，如果仲裁协议涵盖了相关争议，任何一方都可以向法院申请马上中止在法院进行的诉讼程序，以保证仲裁协议的有效性，而且没有“除仲裁协议无效”这个例外情况。还有，我们看到一个案例，A公司和B雇员之间有一个仲裁协议，因为雇员违反了雇佣合约离开了公司，加入了C公司，C公司采取不当手段引诱员工违反了雇佣条约加入了C公司，这个情况下A公司起诉了C公司，有侵权的情况。在这个情况下，虽然他在法院进行的诉讼针对C公司肯定会触及到关于雇佣合约里面的一些条款的问题，要根据仲裁协议来仲裁，法院就判A向C起诉的案件需要停止，直到A与B之间的仲裁解决了才行，这是更进一步地保护仲裁协议的有效性与合法性。因此，是否也可以考虑法院在依据第28条审查仲裁条款时，就是否存在仲裁条款和效力只做形式审查，只要初步证明存在有效的仲裁条款即可驳回起诉，以便仲裁协议的效力问题可以由仲裁庭先行判断，同时可避免对仲裁程序可能造成的进一步阻碍。

  03  法院撤裁或不予撤裁裁定的司法救济问题  

第三个问题是对法院撤裁或者不予撤裁裁定的司法救济问题。《征求意见稿》规定，如果一方对撤裁裁定不符，可以要求上级法院复议，但如果法院不同意撤裁，却没有相应的救济制度。在现行中国《仲裁法》体制下，如果法院不予撤裁，有些地方的法院做法是，如果这个当事人不服决定，可以以审判监督程序（又称为再审）的方式要求上级法院再次做一些审理，但通常这种机制并不是一个明确可执行的方式，往往是实践中，有些法院愿意接受这样的再审申请，但有些法院就认为撤裁或者不予撤裁的裁定不受再审程序的约束。我们觉得，在这个问题上可能还有值得探讨和改善的空间，大家都知道仲裁的好处是确定性很大，不存在没完没了的上诉过程，浪费时间，浪费金钱。但是，在这个问题上，因为在实践中确实发现有些不予撤裁的决定存在问题或者说是错误的，但现行机制没有提供确定的法律救济途径，可能导致当事人的正当、合法权利得不到救济，因此可以考虑未来修法会有所改进。

谢谢大家！

相关链接：

王琦（海南国际仲裁院理事、海南大学法学院院长）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

张月姣（ICSID仲裁员、WTO上诉机构前主席、海南国际仲裁院理事）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

第十一届社科仲裁圆桌会议暨“优化海南自贸港国际商事仲裁制度 建设国际仲裁中心”研讨会在京成功举办