【疫情影响之法律研究专栏】（十八）

 铁路服务企业受疫情影响的合同困境与解决建议

沙奇林

前   言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

摘   要

本文应海南国际仲裁院的要求，以调查报告的形式提出了铁路服务企业受疫情影响的合同履行困境以及预料将要面对的纠纷，以及基于现有法律制度的建议。

一、【调查背景】

直观地和短期地看，受新冠肺炎疫情影响最直接的是运输与旅游服务业，尤其是历年为旺季的春运期间受直接停业影响的运输服务业。

有一些服务业渗透在我们的日常中，以至于我们过于习以为常而失去了他们的存在感觉，但是他们的服务一旦停止，我们的感受是震惊的，例如列车上的餐食与饮水供应服务。自一月中旬开始，受疫情影响，部分铁路局开始减少铁路旅客列车上的餐饮/食品/小商品售卖，2月12日中国国家铁路集团有限公司（“国铁集团”）更是通过公众号发布复工返程运输疫情防控工作的8项措施，其中包括不再“接待旅客就餐和购物”。这意味着列车上的餐饮商品全面停止。在实际中，列车上的餐饮与商品销售供应，并不都是国铁集团及其路局直接提供的服务，而是以招投标的方式，向社会采购的服务。国铁集团及其下属18个铁路局集团有限公司（“铁路局”）或者经营实体为发标方，则交易的相对方（中标人/承包商），为本报告所称“铁路服务企业”。如果一些承担风险能力较弱的中小企业铁路服务企业，因为受疫情影响而出现停止经营甚至破产，则是我们不得不关注的事件，因为我们不能想象在铁路旅行中没有饮水与餐食的供应会是怎样的体验。

铁路服务企业在实际经营中，面临四个主要的法律关系，即使是在平日，一般都是处于相对弱势地位。

第一个法律关系，是与发标方（铁路方）的承包关系。这个关系无论是在合同的呈现上、还是在实际的履行中，并不具有民事行为应有的平等关系。与水运、空运两大运输方式比较，我国的铁路运输，从体制与商业化、市场化背景看，是最不具有市场化特点的主体，虽然原铁道部改制为国铁集团，但是历年养成的官商一体体制一脉相承。而民航，因为多数都具有跨境运营的航线，遵守的是国际化的运输规则。海运规则更加丰富和成熟，海商海事成为一门专门的商事与法律服务部门，承运人与客户之间，也是遵从平等的民事主体原则。但铁路运输，极少存在跨境的普遍服务，各国各地的铁路运输圈地为王，执行各自的规则。我国的铁路运输则具有更加独特的地位，以其为主体的交易合同，交易对手很难取得平等民事主体地位的条款，以至于获得“铁老大”称号。

第二个法律关系，是与供应商的关系，其特殊性在于食品安全以及供应的时效性，食品（尤其是列车餐饮供应）具有易腐和保质期短的特性，因此，对于合同履约的时效要求高，受疫情影响大。为了应对春运，一般都预先订有大量订单和库存了较多货物，由于停止售卖导致的合同履行不能以及存货损失，非常严重。

第三个法律关系是与旅客之间的关系，这个关系极其难以处理，随便一个投诉（无论是否存在过错），都将给铁路服务企业打击，这个打击并非完全由于违法性、违规性，而是来源于第一个法律关系的不平等性规则，会触发第一个法律关系中铁路方的任意处罚权。

第四个法律关系是劳动关系，铁路旅客服务为劳动密集型，且为多元化的复杂劳动关系，而为应对春运招募了和培训了大量临时劳务。

其中，受疫情影响最大的是第一个和第四个法律关系。本调查报告限于对该两法律关系事实的收集与分析。

二、【具体实例】

某铁路服务企业，由本文作者提供了铁路系统采购服务的招投标法律服务、以及人力资源与劳动关系的法律服务，该企业属于行业内的头部企业，主营业务为旅客列车的餐饮与商品销售。

（一）疫情导致第一个法律关系的不稳定性，合同事实上从不能完整履行演变为不能履行，危及该企业的生存资源。

铁路服务企业的经营资源来源于铁路运输，且历年春运为旅客服务企业的营业旺季。疫情发生后，自2020年1月初开始，各铁路局不同程度限制了列车餐饮和商品销售，减少服务企业服务人员上车，直至国铁集团决定停止列车供餐和商品供应。该企业的所有经营性业务全部停止，但是保障性业务必须继续（保障司乘人员与班组的用餐），直接后果就是，没有收入，还要开支保障性成本，预计2020年春运期间，减少业务收入约1亿元人民币，预计亏损3000万元。面对突如其来的巨额损失，站在企业的角度，如何向铁路部门主张合同义务的救济？如果为减少损失，以不可抗力事由主张终止合同，则企业将失去生存资源，如果保持合同效力，则持续失血，同样无力续命。

审查其所有中标合同，基本上都只能是附和合同，根本没有“商务条件响应差异”的余地。其中，与本次疫情影响最大的条款，应当包括：

1.发包方多数情况下，具有依单方意志的合同调整权乃至解除权，且不承担任何违约责任，包括国铁集团决定、图定列车调整之类的纯粹内部行为；因此，铁路方单方决定停止承包人的业务，并不是违约行为；

2.承包人必须且已经提前预付以6个月为周期的全部承包金（包括固定收益与变动收益），并需预付总承包合同10%的履约保证金；且指定日期交付下一周期的承包金，逾期缴付的违约金为每日1‰，逾期三天即有被解除合同、保证金没收的风险；因此，即使疫情期间不营业，仍需向铁路方支付固定收益，否则构成违约； 

3.铁路部门具有任意处罚权，处罚因素多达百种，每次处罚最高可达合同总金额10%；

4.可以任意干涉承包人的自主经营权，包括将承包人的每日营业收入并入自己的账务系统予以管理、干涉承包人的劳动用工。

因此，铁路服务企业在本次疫情期间被单方停业，并无法主张违约救济的客观合同依据。此外，铁路方在餐饮服务外包的招标文件的投标人资格中，一般都加入了禁止曾与铁路系统发生合同纠纷的主体参与投标，这在实际上也消灭了铁路服务企业向发包方主张违约救济的主观意志。所以疫情危及他们的生存资源。

（二）疫情导致第四个法律关系的不确定性，人力资源流失以及劳动纠纷风险积累，危及该企业的生存能力。

铁路服务企业为劳动密集型企业，人力资源代表其生存能力。以每趟列车一个班组10-12人，一个路局中标车底数50计算，600名一线员工，加上站场仓储配送辅助人员50人为650人，中标8个路局为5200人。以人均工资加社保5000元的人头费，每个月仅人工一项约3000万元。因疫情影响停业，如果无法跟员工协商处理降低报酬支付的问题，则根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号），疫情导致停工、停产期间，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。按照这个规定，企业在疫情期间仅人工一项将每月承担3000万元的净亏损。即使是被认为醒悟过来有拯救企业意图的人社部发〔2020〕8号文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，也仅限于维持劳动关系总体稳定以及提倡协商处理疫情期间的休假与劳动报酬。

劳动密集型企业的另一软肋是，一旦失去熟练员工，再要短时间招募大量人员存在很大困难，而铁路服务企业员工使用还受铁路部门的准入条件限制，需要取得上岗证。因此，该企业不到不得已还不能遣散员工。

作为一种自救的可能性，譬如如果疫情不能立即结束，国铁集团不恢复旅客列车的餐饮供应与商品销售，每月3000万元的亏损不是一般的服务企业可以承担的，那么根据劳动法以及劳动合同法的规定，实施经济性裁员的结局如何？以裁员4000人，平均每个人支付三个月补偿金12000元为例，4000人需要支付4800万元的补偿，也相当于接近两个月亏损，换句话说，如果预计疫情两个月不会结束，企业选择断臂求生，大规模裁员成为不得已的选择，这样，企业在减少损失自救的同时，也丧失了持续发展的生存能力，疫情结束，直接面对已经没有人力可以恢复履行第一个法律关系。

由此可见，疫情对本报告中列举的企业，在疫情过后或者等不到疫情结束，即可能面临棘手的法律关系需要解决。我们认为，如果没有特别针对疫情期间受影响企业的恢复保护政策，在现有法律制度下，企业可以救济的手段不多。

三、【法律建议】

在有限的救济策略中，我们给相关企业的建议如下：

（一）对于第一个法律关系，尽量利用法律理由，争取以情势变更原则，取得合同义务的变更，免除疫情期间的义务，以维持合同可以持续履行，维持企业的经营资源，而不是主张不可抗力事由以解除合同的方法免除义务，其具有下列可行性：

1.维持合同的履行具有客观的合意基础。鉴于铁路服务企业与铁路部门之间的长期合作以及相互依存关系，尽管合同在实际上表现为“附和合同”性质，但是并非铁路部门不需要服务企业，旅客的餐饮与商品销售毕竟是保障性义务，解除合同对双方均不利。

2.变更合同具有法规依据。本案中铁路服务企业并无违约情形发生（其主要义务缴纳承包金均已提前6个月预付），并不需要适用不可抗力条款，而是可以援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。根据铁路部门的接受程度不同，可以主张免除疫情期间的固定收益缴纳——将已经预付的金额顺延至疫情结束复工，并对疫情期间企业履行的保障义务给予补偿。

3.鉴于铁路部门的国有属性以及一贯的强势立场，其极有可能以保护国有资产为由，拒绝接受情势变更原则，而是根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条规定，主张免除其停止服务企业经营的违约责任（因而无需补偿），或者合同不可履行，要求终止而重新招投标。毫无疑问，本次疫情已经具备了“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗要件。这种情形，将脱离一般法律程序和争端解决机制的轨道，唯有有关部门出台针对因疫情防控产生纠纷的处理规则方得救济途径，例如2003年非典期间最高人民法院颁布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》；或者政府出台关于企业复工的相关政策，以行政措施干预方可得到解决，例如有迹象陆续出台的减税、临时豁免社会保障基金缴纳义务、缓期还贷等措施。

因此，呼吁这些特殊规则的及时出台，也是我们的法律建议的一部分。

（二）对第四个法律关系，亦即劳动关系纠纷，企业并无并无任何有利的法律保护可以利用，即使根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条第一款，企业为求生存，实施经济性裁员，所能减轻的责任也仅有不属于“违法解除”，无需支付第八十七条规定的赔偿金，仍需根据第四十六条支付补偿金，以平均每个人支付三个月补偿金12000元为例，4000人需要支付4800万元的补偿，目前几乎没有任何一家铁路服务企业具有这个补偿能力。

我们为此给予企业的法律建议是，劳资关系重在协商、争取互谅，尽量利用诸如上述人社发[2020]8号文以及各相应省市出台的针对疫情期间的劳资关系的政策，如实向员工说明企业困境，促使员工理解同舟共济的意义，与员工公开透明地协商。在这种意义上，疫情当前，企业的存亡几乎操持在是否有“通情达理”的员工身上。而显然，这不是制度化的救济，体现了我国劳动法规在过度保护劳动者的时候，缺少处理突发重大公共事件是的灵活性以及豁免义务。毕竟，重大公共事件不是企业可以制造和利用的，期待法规的修正。唯有依赖疫情期间出台和可能出台的政策，方能挽救本案调查的企业的生死困局。为此呼吁出台针对疫情的劳资关系，临时豁免企业在《劳动合同法》和《劳动法》下的义务，并检讨相关法律的利益保护的平衡性，形成应对处理突发重大公共事件的法律制度，也是本调查报告的法律建议。

（三）期待和支持海南国际仲裁院在可行的前提下，为引导各类市场主体加强风险分析防控，提前防范和有效化解纠纷，可参照其它仲裁机构针对特定事项组织专家意见，针对可预料的疫情影响导致的纠纷情况，形成仲裁内部指导规范，提高仲裁院的仲裁质量和效率，建立公信力，取得更多的仲裁案源，如本报告罗列的直接受疫情影响的四个法律关系，除了劳动关系外，其余合同履行事项，都属于仲裁可管可裁的法律关系，有一定的必要性。

此外，特定事项的内部指导规范有例可循，有可行性。例如在九民会纪要出台前（即使出台后），仲裁机构与法院系统就公司对外担保的效力问题，一般且一直存在不同、甚至相反的裁定，法院系统在《民法总则/通则》、《合同法》的一般规定之外，还审查《公司法》和《担保法》的规定，而仲裁机构一般看重《民法总则/通则》、《合同法》的规定，审查意思自治即可。为此，有的仲裁机构为了维护裁定的统一性，平衡案源与声誉和公信力，就组织了专家意见作为内部规范，作者有幸参与提交过专业意见，证明效果是好的。

作者：沙奇林

广东南国德赛律师事务所合伙人，一级律师、司法部涉外“千人计划”律师（可用法语、英语工作）、海南国际仲裁院仲裁员、广州市人民政府政策研究室重大行政决策专家（财政金融组）、广州市律师协会第七届、第八届金融证券专业委员会委员和第九届证券专业委员会委员、广州市国资委监管企业外部董事资格库董事、广东电力发展股份有限公司独立董事。擅长于公司的设立、收购兼并、国企改制、项目投融资、BOT与招投标、境内外证券发行与上市、基金与信托等法律业务，并出版《中法公司法比较》等诸多学术文章。