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从新司法解释看仲裁中的放弃异议
2018年2月23日公布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）引起了仲裁学术和实务人士的极大关注，这是最高院在去年12月底发布两个关于仲裁司法解释后不到两个月内，发布的第三个与仲裁有关的司法解释。如此频繁地出台司法解释，反映了最高院对于仲裁的高度重视。与前两个司法解释相比，《执行规定》的适用范围较为有限，但内容极其丰富，不乏值得详细探讨的条款。其中，第十四条第三款规定：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持”，被认为引入了放弃异议原则，具有相当重要的意义。
放弃异议原则简述
在国际商事仲裁中，放弃异议（waiver of objection）已经是被普遍接受的原则。由联合国国际贸易法委员会制定，已经成为超过70个国家（100余个法域）仲裁立法蓝本的商事仲裁《示范法》第四条明确规定：
当事人知道存在任何本法中任何可以背离（parties may derogate）的条款或者仲裁协议没有被遵守的情况，但未在不过分迟延（without undue delay）或者指定的时间内提出该情况，应视为其放弃了异议。
英国1996年仲裁法第73条也规定，一方当事人在发现仲裁程序中存在四种情况，但仍参与仲裁且未立即（forthwith）或者在特定时间（仲裁协议约定或者仲裁庭指定）内提出异议的，即丧失了嗣后对仲裁庭和法院提出异议的权利。这四种情况包括：（1）仲裁庭缺乏实体管辖权；（2）程序存在不当操作；（3）任何未遵守仲裁协议或者该法第一部分的行为；（4）其他影响仲裁程序或者仲裁庭的不规范行为（irregularity）。但当事人能够证明（shows）其参与过程中不知道或者无法发现以上事项的除外。
尽管用语有所不同，内容也存在一定的区别。但都清楚而明白地表达了“放弃异议”原则的基本内容：
（1）当事人知道或应当仲裁程序中存在不规范；
（2）当事人在知道的情况下，并未在合理时间内提出异议且继续参与仲裁程序；
（3）当事人由此丧失了提出异议的权利。
由此可见，从法律层面确立“放弃异议”原则已经是各国的通行做法，即使一些仲裁起步较晚、仲裁立法还不完善的国家也不例外。如同属社会主义国家的越南，尽管在2003年的仲裁法中没有规定放弃异议，但在2010年的商事仲裁法第13条中也明确引进了该原则。
放弃异议的意义
一般认为，放弃异议有助于促使当事人及时行使程序权利，保证仲裁程序的高效性。但小编认为，放弃异议在提高仲裁效率方面实际上是一把双刃剑，一方面固然可以促使当事人及时提出异议，但另一方面也可能驱使当事人在仲裁程序中不断提出异议，导致仲裁庭和另一方当事人不得不花费时间和精力处理这些异议，反倒导致仲裁程序的拖延。
放弃异议最大的价值在于在仲裁程序终结后，保证仲裁程序的稳定性以及仲裁裁决的可执行性。实践中，当事人出于投机心理，在仲裁程序存在不规范的情况下“引而不发”，一面积极参与仲裁程序，一面又准备在裁决不利于己方时挑战仲裁裁决。这种“留一手”的行为明显违反了诚实信用原则，使得当事人的权利义务处于高度的不确定状态，故必须予以禁止。
从理论方面来说，放弃异议也是从仲裁意思自治这一最本质特性推导出的必然结果。尽管近年来商事仲裁在世界范围被认为存在“诉讼化”的趋势，但究其本质仍然是当事人自行选择、制定程序解决纠纷的机制，因此当事人合意变更仲裁程序也就是理所当然的事情。而当事人的合意，既可以通过明示变更，也可以通过默示变更。一方明知存在和仲裁规则规定不同的情况，仍不提出异议而继续进行仲裁，恰恰说明其以行为接受了这种变更，那么这种看似“违规”的行为自然也应当被正当化而不应被视为“违规”了。
放弃异议原则在中国
我国1995年《仲裁法》中并未明文规定放弃异议原则，但这不代表在《执行规定》出台以前我国立法、司法解释中不存在该原则。《仲裁法》第二十条第二款规定，对于仲裁协议效力异议应在首次开庭前提出，2006年《仲裁法解释》第十三条第一款更明确规定首次开庭前提出仲裁协议效力异议，嗣后不能再向法院提出。尽管以上两条的用语是“仲裁协议效力”，但如果不拘泥于其字面内容，而对仲裁管辖是基于协议这一理念稍有了解的话，就应当推导出以上两条规定实际上是关于仲裁管辖权异议的放弃，完全符合“放弃异议”的基本内容。
尽管仲裁法和2006年的解释对于放弃异议的规定仅限于管辖异议，但具有管辖权是仲裁程序的基础，属于极其重要的程序性问题。既然对于管辖权这么重要的事项都可以适用放弃异议原则，那么通过“举重以明轻”的逻辑推理，相对于管辖权不那么重要的程序性事项当然也可以适用放弃异议原则。
当然，由于法律没有明确规定，在实践中法官可能会因为机械教条理解法条，或者担心法律无明文授权陷入“枉法”的非难而不知、不能或不敢进行这样的推理。但是，我国许多仲裁机构在仲裁规则中都规定了放弃异议原则，根据2006年解释第二十条关于“违反法定程序”也包括违反当事人选定的仲裁规则这一规定，仲裁机构的仲裁规则完全可以因为当事人的选择而成为法律渊源的一部分，从而在个案中被援引作为法院断案的依据。在实践中，这样的案件并不少见，如：
刘飞与深圳广居物业服务有限公司申请撤销仲裁裁决案，（2014）深中法涉外仲字第111号 （深圳仲裁委员会）《仲裁规则》第四条第三款规定：“当事人知道或者应当知道本规则的任何条款或者事项未被遵守，仍参加仲裁程序并且对该不遵守的情形在裁决书作出之前未提出书面异议的，视为放弃异议并不得以此作为申请撤销或不履行仲裁裁决的理由。”本院认为，刘飞在裁决书作出之前并未对仲裁庭合并审理不同的案件提出书面异议，且无证据显示仲裁庭合并审理不同的案件可能影响案件正确裁决，故仲裁庭该行为不构成违反法定程序。 上海定向广告传播有限公司与广州市晶森广告有限公司申请撤销仲裁裁决案，（2014）三中民（商）特字第12997号 根据《北京仲裁委员会仲裁规则》第三条”放弃异议权当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，但仍参加或者继续参加仲裁程序且未对上述不遵守情况及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利”的规定，定向公司在仲裁审理中并未对没有收到声明书提出异议，也继续参加了涉案仲裁程序，因此，其提出未收到声明书，仲裁程序违法的撤销理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
以上案件的共同特点是，法院直接援引了仲裁规则中的放弃异议条款作为裁判依据，且可以放弃异议的事项包括了合并审理、仲裁庭披露等管辖权以外的内容。
由此可见，《执行规定》第十四条第三款即使在国内的法律体系中也并非全新的事物，而是多年来司法实践和仲裁机构实务经验的结晶，也是中国仲裁二十多年飞速发展的集中体现。尽管《执行规定》是关于仲裁裁决书、调解书执行的规定，但放弃异议原则完全可以扩展至一切的仲裁司法审查案件中。
未尽之言——放弃异议在实践中的适用
尽管放弃异议原则在我国仲裁法律体系中已经有了一席之地，但如果按照《执行规定》第十四条第三款的规定来执行，在实践中会引发不少理解和适用方面的问题。从该条的规定来看，要构成放弃异议必须符合几个条件，而在司法认定过程中，这些条件的判断会带来困难：
1何为“特别提示”？
第十四条第三款第一句要求仲裁程序和仲裁规则的“特别提示，此处的“特别提示”意义并不明确。一种理解是只需要一个一般性的提示即可，即仲裁规则中规定了放弃异议原则，或者在仲裁过程中由仲裁庭作一个一般性的告知（发出通知、程序令，或者在庭审过程中当面告知）；另一种理解则是必须具体提示没有按照仲裁规则进行的行为，即仲裁庭应当时时刻刻注意相关行为，通知当事人并给予其提出异议的方式、时间等。如果是后一种，在实践中无疑会给带来巨大的困难，缺乏可行性。
2知道和应当知道与特别提示的关系
放弃异议要求当事人在仲裁过程中知道或者应当知道不规范行为的存在，如在仲裁裁决作出后才发现的事项，如仲裁员未尽披露义务等，仍有权提出异议。在这一点上，《执行规定》与国际通行的做法并无不同，但与第一个条件中的“特别提示”相结合则会产生疑惑，“知道或者应当知道”是否以仲裁庭进行了“特别提示“作为前提条件？如果仲裁庭未进行该”特别提示“，是否还能认为当事人”知道或者应当知道“？这些问题在司法解释中并未澄清，有待司法实践中进一步明确。
3提出异议是否应设置期限？
当事人如果在得知仲裁程序出现瑕疵后，仍参加了诸如提交文书、开庭、质证等活动，且未对该情况提出异议，会构成放弃异议。这一点《执行规定》和上述《示范法》、英国《仲裁法》的规定类似，但不同的是，《示范法》和英国《仲裁法》均要求当事人必须立即（或不拖延）或者在指定期间内提出，而《执行规定》对于异议没有相关规定。这是否意味着，《执行规定》未给当事人在仲裁程序中提异议设置期限，故只要仲裁程序未结束，当事人就有提异议的机会？小编认为，即使仲裁程序尚未结束，对异议的提出设置一个适当的期限是必要的。特别是一些行为随着仲裁程序的推进，对于当事人已经没有实质性影响，则不应当允许其再提出异议以避免程序的不当拖延。
