热点案例
平安诉比利时投资仲裁案简述
案件事实
1. Fortis集团由Fortis SA/NV和Fortis N.V.两家母公司（统称为“Fortis”）进行控股，已在布鲁塞尔、阿姆斯特丹、卢森堡等地的证券交易所挂牌上市，经营范围涉及零售、银行、资产管理和保险等。股东每购买一股Fortis股票，相当于同时买了Fortis SA/NV和Fortis N.V.各一股普通股。Fortis这一独特的孪生股票原则意味着一个Fortis股票单位代表着两个法律实体中的一股，股东拥有在两个母公司的投票权。
2. 2007年，以营业收入为标准计算，Fortis是全球第20大企业，同时也是世界第三大商业及储蓄银行，拥有约65,000名雇员。
3. Fortis拥有两个业务分支，即银行业务和保险业务。其中，银行业务由比利时公司Fortis SA/NV（“FBB”）经营，FBB旗下拥有两家子公司，分别为Fortis Banque Luxembourg SA（“FBL”）和Fortis Bank Nederland （holding）NV（“FBN”）.
4. Fortis的经营活动受CFBA（Commission Bancaire, Financière et des Assurances ）, DNB（Dutch Central Bank ）, CSSF（Commission de Surveillance du Secteur Financier）等机构的监管。
5. 2007年10月至2008年7月，平安从交易市场上收购了价值超过20亿欧元的Fortis股票，约占Fortis已发行股票的4.81%，成为Fortis最大单一股东。
6. 2008年9月15日，美国雷曼兄弟公司破产，银行同业拆借市场急剧萎缩低迷。
7. 2008年9月16日，有传言称Fortis可能会发行新股以募集更多的资金。这些传言在市场上产生了Fortis可能破产的担忧，因此使得其他银行不愿意向其提供新的贷款，导致FBB的资金流动性恶化风险急剧提高。
8. 2008年9月25日和26日，CFBA通知Fortis应立刻采取行动，包括向战略合作伙伴寻求支持，否则FBB的资金流动性状况会导致其无法撑过当周。
9. 2008年9月26日，Fortis已无法通过银行间同业拆借市场正常募集资金，同时其客户开始大规模取款。在此情形下，Fortis唯有通过比利时国家银行（“BNB”）提供的边际借贷便利（又称常备借贷便利，其主要作用是提高货币调控效果，有效防范银行体系流动性风险，增强对货币市场利率的调控效力），以高额的利率募集资金以缓解流动性紧张。
10. 2008年9月28日，比利时、荷兰、卢森堡三国政府一致同意，为拯救Fortis拟采取以下措施（“第一次介入”）：
a) 比利时政府通过比利时国家投资机构以增资入股方式投资47亿欧元获得FBB 49.93%的股权。
b) 荷兰政府投资40亿欧元以获得FBB荷兰子公司 FBN 49.9%的股权。
c) 卢森堡政府通过强制性可转换贷款的方式，向FBB卢森堡子公司 FBL贷款25亿欧元，该贷款将来可转换为49.9%的FBL的股权。
d) 与此同时，BNB同意向FBB提供148亿欧元的紧急援助。
11. Fortis和FBB的董事会均认可接受上述援助方案。
12. 2008年9月29日，上述a项措施开始实施。平安认为由于比利时政府的增资入股，其对FBB间接享有的权利由4.81%被稀释至2.41%。而且，上述措施并没有解决FBB的资金危机。
13. 2008年10月3日，比利时政府告知Fortis：
a) 比利时和荷兰一致同意，荷兰将以168亿欧元收购FBN的全部资产。
b) 荷兰为FBN欠FBB的340亿欧元短期债务立即偿付责任提供担保。同时为在一个月内将FBN及其子公司欠FBB的160亿欧元长期债务转换成可转让金融工具提供担保。
c) 卢森堡会提高其在FBL的持股比例股至51%。
d) 比利时会按照名义金额（即票面价格，低于市场价格）收购FBB剩余股份。
14. 与此同时，比利时与法国巴黎银行（“BNP”）进行了谈判，提出向BNP出售大量FBB股票。
15. 2008年10月6日，比利时表示将用47亿欧元收购FBB剩余股票，随后背对背转让75%的FBB的股票换取BNP价值82.5亿欧元的新发股票。Fortis持有的在FBB的50%+1股的股份将在2008年10月10日转给比利时。这项交易被称为第二次介入。
16. 平安认为经过这一系列交易，其在FBB的投资事实上已完全被比利时政府征收。
17. 比利时政府随后公布了对FBB股东的补偿计划，该计划仅仅面向比利时或其他欧盟国家的持股较少的自然人股东，不包括平安。Fortis股东在比利时法院提起诉讼，法院认为其中一些交易需要经过股东会批准。
18. 2008年10月14日，平安通过中国驻比利时大使馆致信比利时政府当局，表达对比利时政府上述处置Fortis股权及资产行为以及不公正对待非欧盟国籍股东行为的强烈不满（“2008信函”）。
19. 2009年2月11日，FBB股东大会否决了第二次介入的交易。根据比利时法院的命令而组成的专家委员会发布报告称，交易是有利于Fortis的。比利时修改了交易的条款使其更吸引Fortis的股东。最终Fortis股东们在2009年4月28日的股东大会中，同意将75%FBB的股票转让给BNP，该交易在2009年5月完成。自此之后，Fortis集团的主要经营业务就变成了保险。
20. 2009年10月14日，平安致信比利时驻华大使，提出2008年信函是基于《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》（“1986BIT”，1986年10月5日生效）作出的对东道国的投资争议通知，同时，2009年信函随附一份备忘录，指出比利时政府违反1986BIT第3款公平合理对待义务和第4款免于非法征收保护条款。2012年Fortis总收入大约为157亿欧元，平安声称比其在2007年投资Fortis时足足少了90%（“2009信函”）。
21. 2012年7月3日平安通知比利时驻华大使，指出2008年及2009年的信函构成符合2009BIT第8.1款规定的争议通知。
22. 2012年9月7日，平安作为申请人对比利时政府在解决投资争端国际中心（“ICSID"）提起仲裁，请求仲裁庭：
a) 裁决比利时政府违反了1986BIT第三条第一项（关于公平公正待遇的规定）、第三条第二项（关于全面持续保护和安全义务的规定）、第四条（关于征收的规定）和/或第三条第三项和/或第十一条（关于最惠国待遇的规定）；
b) 裁决比利时政府根据1986BIT第四条及其《协定书》第二条予以补偿，和/或基于对1986年BIT的违反予以赔偿，补偿/赔偿金额等同于申请人因比利时政府的违约而遭受的经济损失；
c) 或者，裁决比利时政府按比例向申请人返还不当得利；
d) 裁决比利时支付仲裁程序产生的所有费用，包括仲裁庭的费用和ICSID管理费，以及申请人支付的律师费、专家费、雇员费等；
e) 裁决比利时政府支付利息；
f) 给予仲裁庭认为适当的其他救济。
关于管辖权异议的争议和裁决
23. 比利时应诉答辩，就仲裁庭的管辖权问题提出异议。主要理由为：
a) 属时管辖权异议。因为根据2009BIT的第8条，比利时同意将争议交给仲裁的前提是，争议发生在2009BIT生效后。此案的争议是发生在2009BIT生效前，故应被排除在仲裁庭的管辖权之外。
b) 属事管辖权异议。根据2009BIT第7条和第8条第1款，仲裁庭仅对以下的诉讼请求有管辖权：如诉因是来自2009BIT的实质条款，或缔约方其中一方的国家法律，或缔约双方现在或未来会加入的国际公约。申请人的诉因是基于一部被废止的条约（1986BIT）、国际习惯法以及一般法律原则，而比利时政府在2009BIT中未同意将这些诉因提交仲裁。
c) 对仲裁合意管辖权的异议。对于申请人提出的比利时违反了全面持续保护和安全义务，以及构成国际法惯例和一般法律原则规定的不当得利的争议，申请人并没有根据2009BIT第8条的规定提交适当的通知，此外申请人并没有执行完六个月的以协商方式解决争端的期间，就在提交争议通知后的两个月内提交了仲裁。故仲裁庭对原请求缺乏仲裁合意管辖权。
d) 不存在初步证据案件。即使仲裁庭有管辖权，但申请人无法提出初步证据，证明比利时违反了1986BIT的规定。首先，比利时的干预措施是经Fortis公司内部决定并基于有效订立的合同执行的。其次，申请人持股价值没有被剥夺。最后，申请人并没有完整地建立对征收赔偿请求的法律基础。故比利时未违反1986BIT第4条关于征收的规定。同时，必须采取更恰当及更合理的措施显然不是1986BIT项下的义务，故比利时并没有违反1986BIT第3条第1款关于公平公正待遇的规定。申请人也未能举证任何事实证明比利时违反了1986BIT第3条第2款关于全面持续保护和安全义务的规定。此外，申请人依据国际习惯法和一般法律原则中的不当得利提出的主张也不成立。
e) 违反了货币黄金案的原则。根据货币黄金案（Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943（Italy v. France, and others）, 1954 ICJ Rep 19），若争议的解决会涉及对非仲裁参与方的权利和义务的确认，则国际仲裁庭应该放弃其管辖权。此案中，若仲裁庭执行其管辖权，则势必会影响到荷兰，这个第三方的权利义务的确认。同时荷兰在本次仲裁中的缺席，也会不可避免地损害了比利时的正当程序权利。
24. 平安主张依据1986 BIT提出实体性权利义务主张，而程序性救济则根据2009 BIT的规定，并对属时管辖权异议的抗辩是：比利时对2009BIT第8条的解释过分限缩。根据《维也纳条约法公约》的条约解释方法，考虑到2009BIT的上下文语境（包括衔接条款）及其目的和宗旨，无论争议是否在2009BIT生效之前发生，2009BIT第8条均赋予仲裁庭管辖权。
25. 仲裁庭于2015年4月30日作出裁决，支持被申请人的属时管辖权的异议，故仲裁庭将不处理其他管辖权异议的主张。裁决2009BIT不适用于在其生效前已经根据1986BIT向东道国提出的投资争议，仲裁庭对此案无管辖权，申请人的请求被驳回，双方应该均摊仲裁庭成员的费用以及管理费，各方各自承担律师费。同时，仲裁庭对申请人是否仍有权享有任何其他救济途径，无论是根据1986BIT还是通过比利时国内法院，不发表任何观点。
26. 仲裁庭主要说理如下：
1) 本案涉及中国与比利时的前后缔结的两份双边投资协定，即1986 BIT和《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（2009 BIT，2009年12月1日生效）。
2) 案件争议事实发生在1986BIT生效期间，平安的全部仲裁请求也基于1986BIT及一般国际法原则提出，而仲裁庭设立的法律依据2009 BIT，因为1986BIT没有关于ICSID仲裁的内容。
3) 2009BIT第8款关于投资争议解决规定：
一、缔约一方投资者和缔约另一方间产生法律争议，争议任何一方应书面通知争议另一方。
争议当事方应尽可能通过磋商、在必要的情况下通过寻求第三方的专业建议或通过缔约方间经由外交途径进行磋商解决争议。
二、如果争议在争议一方将争议通知争议另一方六个月内未能通过磋商解决，缔约各方同意根据投资者的选择将争议提交：
（一）作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；
（二）依照一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家与他国国民投资争端的公约》设立的“解决投资争端国际中心”。
一旦投资者将争议提交相关缔约方国内有管辖权的法院或“解决投资争端国际中心”，对上述两种程序之一的选择应是终局的。
4) 2009BIT第10款关于与1986BIT的衔接规定：
一、本协定替代并取代了一九八四年六月四日在布鲁塞尔签署的《中华人民共和国和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》。
二、本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的。但是，本协定不得适用于在本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿。此等争议和索偿应继续按本条第一款提及的一九八四年六月四日的协定的规定解决。
5) 仲裁庭主要审理属时管辖权异议。仲裁庭认为，可以明确的是，争议所基于的事实发生于2009BIT生效之前，争议也已在2009BIT生效之前确定（仲裁请求中视争议为最迟在2009年10月14日已发生），而2009BIT并未明示是否涵盖尚未进入司法或仲裁程序但在其生效前已经根据1986BIT向东道国提出通知的投资争议。因此关键争议焦点在于，2009BIT第8条第1款中“法律争议（legal dispute）”的概念是否包括发生在2009BIT生效日（2009年12月1日）之前，基于违反1986BIT提出且已根据1986BIT通知东道国，但尚未进入司法或仲裁程序的争议，致使2009BIT中扩大的属事管辖权（subject-matter jurisdiction）得以适用于此类争议。［3］
6) 仲裁庭首先确定了《维也纳条约法公约》第31、32条为解释本案所涉BIT的总体原则，其中，条约文本应作为条约解释的首要基础，同时将缔约的背景情况和条约的目的宗旨纳入考量。
7) 随后，仲裁庭讨论了一些国际公法案例和国际投资仲裁案例中关于推定不溯及既往原则（The Principle of Non-Retroactivity）的适用争议，但认为本案不应采用推定不溯及既往原则，因为将新争议解决机制适用于在作出当时可能系违法的行为并非对法律的溯及既往适用。
8) 仲裁庭认为，2009BIT的文字（无论是基于明示语言还是推论）不足以支持将其项下更广泛的救济适用于其生效前发生但尚未进入司法或仲裁程序的争议。因为：
a) 根据对第8条第1款的文义解释，并且结合第8条第2款以及第10条第2款，2009BIT仅涉及协议生效后发生的争议。所以申请人所主张的扩大解释是不合理的。
b) 2009BIT的序言并没有提供任何帮助，和其他的双边投资协议一样，其对条款解释的帮助是十分有限的。
c) 2009BIT第10条第2款规定其适用于所有在协议生效前或后的投资，但并不意味着发生在协议生效前的争议就当然可以适用本协议。2009BIT第10条第2款仅仅是说明该协议适用其生效之前或之后的所有投资，并非指投资争议。
d) 2009BIT第10条第2款中提到，在本协议生效前已经发生且处于法院或仲裁程序的争议不适用本协议，并不能推断得出在协议生效前已经通知但未进入法院或仲裁程序的争议就当然适用本协议。申请人在聆讯中承认，2009BIT第10条第2款对此类争议没有规定。
e) 2009BIT第10条中提到的2009BIT取代1986BIT并不能推断出根据1986BIT进行通知但未进入法院或仲裁程序的争议就当然适用本协议。
f) 最重要的是，如果对2009BIT第8条第1款作扩大解释而确定仲裁庭有管辖权，会导致在2009BIT未明文规定的情况下，很多已经根据1986BIT进行通知的争议仅仅因为2009BIT的生效而取得比在2009年12月1日以前的任何时候更多的优势，因为其得以适用2009BIT项下范围更广泛的实体权利和更优的争议解决机制（即提交ICSID仲裁），而根据1986BIT提起的已经处于法院或仲裁程序的争议只能适用1986BIT项下更有限的实体权利和更有限的争议解决机制。
本文转载自“天元律师”微信公众号，如有侵权，请联系管理员删除。
