案情

申请执行人（仲裁申请人）：诗董橡胶股份有限公司（新加坡公司，以下简称“诗董公司”）

 

被执行人（仲裁被申请人）：三角轮胎股份有限公司（以下简称“三角公司”）

 

2009年6月19日，诗董公司仲裁委员会提交仲裁申请，主张其与三角公司在2008年9月、10月期间签订了五份国际货物买卖合同，因三角公司没有全面履行合同义务构成违约，诗董公司提出如下仲裁请求：(1)赔偿违约金12584409．34美元及相关利息损失；(2)支付律师费人民币600000元；(3)偿付差旅费及仲裁费。

 

三角公司在法定期限内提交《管辖权异议书》，并答辩称涉案合同是诗董公司为仲裁讹诈而伪造的复印件，三角公司不认可，双方在此期间确实存在多笔交易和退单情形，但均系履行案外无仲裁条款现货买卖合同，货款亦已结清；且退单争议已由双方于2008年11月6日签订的《会谈纪要》解决，该纪要属于双方对前期所有贸易行为一揽子解决的新协议，无仲裁条款，请求仲裁庭对此案不予受理。

 

2010年5月26日，仲裁庭作出裁决：(1)三角公司向诗董公司赔偿违约金、仓储费、利息损失共计4267428．93美元；(2)三角公司支付因本案所产生的律师费人民币500000元，并承担本案仲裁费用70568．4美元。

 

三角公司申请不予执行仲裁裁决，理由之一为：双方当事人间没有仲裁协议。诗董公司向仲裁庭提交的涉案合同系复印件，不能作为仲裁管辖及裁决的依据。即便如仲裁庭认定的涉案合同签订过程：三角公司将要约（合同文本）发给特定的案外人（泰国公司），而由诗董公司将该要约经修改主体的名称、地址及其他交易条件后传回给三角公司，但诗董公司没有证据对传回事实予以证明，三角公司对此亦否认，即诗董公司未完成新要约的意思表示，尚不能称之为新要约，亦即涉案合同成立的前提不存在。即便诗董公司有新要约传回的证据，但三角公司对该新要约未作书面承诺，即双方当事人未达成书面仲裁条款，故双方间就涉案合同无仲裁条款，仲裁庭亦无权管辖。双方确实存在实际履行和单笔退单情形，但该实际履行及退单贸易均系双方履行案外现货买卖合同，并非履行涉案合同，而且案外合同无仲裁条款。故对双方退单争议，仲裁庭亦无权管辖。

审判

山东省威海市中级人民法院认为：双方当事人之间不存在书面仲裁协议。

 

《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”2005年5月1日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第五条规定：“仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。”从上述规定看，当事人双方是否达成仲裁协议是确定纠纷究竟是以诉讼方式还是仲裁方式解决的唯一依据。仲裁条款或仲裁协议必须以书面形式作出，不能以实际履行或沉默的方式推定双方达成了仲裁合意，否则违背了仲裁自愿原则。仲裁协议独立于主合同，必须是当事人间有确定无疑的书面认可或事后达成一致。

 

（1）诗董公司在仲裁庭及审查过程中未能提交其主张的经修改回传给三角公司并签字或盖章的涉案合同原件，其所提交的复印件对方不认可，又无其他证据佐证，不能作为证据使用，亦不能作为仲裁管辖的依据。（2）对该新要约的传回事实，三角公司否认，诗董公司亦无证据证实，诗董公司应承担举证不能的后果，即应认定诗董公司主张的新要约因形式要件不具备而不能成立。（3）三角公司未对新要约签名或盖章确认，应当认定三角公司未作书面承诺，即仲裁条款或仲裁协议的书面形式未达成。（4）即便双方实际履行新要约，因仲裁协议必须采取书面形式，不能以行为作为达成的要件，三角公司未对新要约签名或盖章确认，不能认定双方已达成书面仲裁条款。（5）当事人实际履行和退单业务均为履行案外无仲裁条款现货买卖合同，而非涉案合同，故仲裁庭以涉案合同已部分实际履行为由推定合同成立，继而推定双方间签订了仲裁协议错误。（6）双方所签订的《会谈纪要》是为解决双方此前所有贸易行为而签订的新协议，该《会谈纪要》未订有仲裁条款，故对《会谈纪要》仲裁庭无权管辖。

 

综上，诗董公司提交的合同复印件不能作为仲裁管辖的依据，即便根据仲裁庭认定的涉案合同的签订过程，也不能认定当事人间存在书面仲裁协议，双方事后亦没有达成书面仲裁协议，且三角公司在仲裁程序中始终对仲裁庭管辖权提出异议，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第(一)项之规定，即当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，应裁定不予执行。

 

山东省高级人民法院认为：双方当事人没有有效的合同，不存在书面仲裁协议。

 

诗董公司在仲裁庭审理及威海中院审查过程中均未能提供其主张的经修改回传给三角公司并签字或盖章的涉案合同原件，其所提交的复印件三角公司始终不予认可，亦无其他材料印证。即使诗董公司有新要约传回的证据，该公司亦未提供三角公司对该新要约作出书面承诺的证据。另外，从威海中院查明的事实看，当事人实际履行和退单业务均为履行案外无仲裁条款现货买卖合同，而非涉案合同。因此，仲裁庭以涉案合同已部分实际履行为由推定合同成立，继而推定双方间签订了仲裁协议错误。

 

最高法院认为：

 

诗董公司仅提交了载有仲裁条款的合同复印件，三角公司对该复印件的真实性不予认可并否认双方之间存在有效的仲裁协议。诗董公司未能提交其他证据予以佐证，其不能证明与三角公司达成了有效的仲裁协议。且即使认可该合同复印件的真实性，从当事人确认的缔约过程来看，在三角公司将要约传真给诗董公司后，诗董公司对要约中载明的主体、货物数量以及价款等内容进行了实质性修改，构成新的要约。诗董公司亦未能提供证据证明三角公司对该新的要约进行了承诺，双方之间的合同并未成立。退一步讲，即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。况且根据一审法院查明的事实，当事人实际履行的合同不是诗董公司提交的载有仲裁条款的合同，是案外的其他现货买卖合同，而该现货买卖合同中并没有仲裁条款。因此，诗董公司与三角公司之间不存在有效的书面仲裁协议。

评析

本案中，关于仲裁协议是否存在的问题，最高法院的结论为否定，理由为：（1）仲裁协议为真伪存疑的复印件，（2）缔约过程显示双方未达成合意，（3）当事人未实际履行合同，且（4）“退一步讲，即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议”。

 

本文探讨的核心为最高法院在前述理由（4）中陈述的观点，即通过实际履行成立合同的情况下，即便该合同含有仲裁条款，由于仲裁协议的书面性及独立性原则，该仲裁条款也不成立。该观点引出一个问题：既然合同已因实际履行而推定成立，那么合同成立的效力也应自然延伸至其中的仲裁条款才是，为什么仲裁条款不成立？探讨这个问题，可以从合同成立的形式入手。

 

合同成立存在三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” “书面”及“口头”形式比较容易理解。书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式[i]，包括合同书、信件和数据电文三种类型。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”书面形式订立合同的优势在于通过文字记载当事人的权利义务，明晰权责问题，在争议发生时有据可查，有较强的证据作用，利于避免及解决纠纷。口头形式，是指通过语言对话的方式缔约，常见于即时结清的买卖，具有简便快捷的优点，缺点则为出现争议时举证困难的问题。[ii]

 

“其他形式”规定的较为模糊。其他形式，如推定形式（默示形式），是指当事人未用文字或语言表达其意思表示，而是通过实施某种行为进行意思表示[iii]。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称“《合同法解释二》”）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

 

实际履行主要义务且对方接受的情形，属于订立合同的“其他形式”。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该两条规定的就是以履行行为的方式来订约[iv]，不过这两条不是对“其他形式”全面的规定，《合同法解释二》第二条对默示解释的覆盖面更广[v]

 

与一般合同可以通过口头或其他形式成立不同，在我国，仲裁协议的成立仅能通过书面形式。仲裁协议具有特殊性，不仅约束当事人双方，还涉及仲裁机构及法院，采用书面形式利于为仲裁协议的形式有效性提供同一的准则[vi]；且更重要的，作为争议解决条款，具有明确证明效果的书面形式利于争议解决方式的确定，避免在争议解决的选择上由于不确定而就其本身产生争议。《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）《以下简称“《仲裁法解释》”》第一条规定：“仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”《仲裁法解释》对于书面形式的范围界定与《合同法》第十一条一致，均可细化分为合同书、信件和数据电文三种类型。

 

我国对仲裁协议有书面形式的要求并非特例，绝大多数国家均是缔约国的《纽约公约》，其第2条第2款规定的也是书面形式要求。《纽约公约》第2条第2款规定：“称书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”《纽约公约》规定了书面仲裁协议的两种类别：一、签署的仲裁条款或协议书；二、互换函电中载明仲裁条款或协议。第一种情形显然是指书面的情况；对于第二种情形，交换应是书面的，即一方以书面形式明确提出，而另一方须以书面形式明确回复。当然，何谓“书面”及“签订”，《纽约公约》并没有明确，因此各国对其理解宽严也有所不同[vii]。

 

由于仲裁条款书面性要求及独立性原则，以实际履行的方式，即以“其他形式”订立合同的情况下，合同中的仲裁条款没有成立。仲裁条款的独立性，即仲裁条款可与合同的其他条款分开，效力互相独立。在书面形式成立合同的情况下，由于该形式符合一般合同及仲裁条款的成立要件，当事人达成合意的包括作为合同文本组成部分的仲裁条款。但是以实际履行的方式订立合同时，实际履行不能满足仲裁条款的成立要件，因此成立的仅为合同，仲裁条款没有成立。

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[i]王利民、杨立新、王轶、程啸，民法学，法律出版社，2014年第四版，第458页

 

[ii]同上，第459页

 

[iii]孔祥俊，合同法教程，中国人民公安大学出版社，1999年，第77页

 

[iv]沈德咏，最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2015年第一版，第25页

 

[v]同上，第30页