【导读】

在我国，仲裁委员会无权发布仲裁保全命令，而且根据《仲裁法》第四十六条、第六十八条的规定，仲裁保全应经由仲裁委员会转交并由有管辖权的人民法院作出裁定。如果仲裁庭直接委托公证机构进行保全公证，其行为是否违反前述法律规定？仲裁裁决是否应当被撤销？

一、案件索引

审理法院：山西省太原市中级人民法院

案    号：（2017）晋01民特4号

裁判日期：2017.05.23

当 事 人：申请人罗铁栓；被申请人赵连生

二、申请人撤销裁决的理由

申请人申请称：

1.根据相关法律规定，当事人申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院，太原仲裁委委托公证机构进行证据保全，程序违法；

2.被申请人赵连生的代理律师钟群是太原仲裁委的现任仲裁员，违反《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条的规定，其代理律师应当回避而没有回避；

3.裁决书据以认定事实的证据未经质证，违反法定程序；

4.仲裁程序中被申请人赵连生向仲裁委隐瞒其尚欠付8.2万元扶梯款的证据，导致仲裁委作出不公正的裁决；

5.仲裁裁决认为的“罗铁栓违约行为在先”、租赁期间起止点、裁决书第二、三项存在重复裁决等方面存在枉法裁决行为。

三、被申请人的答辩意见

被申请人答辩称：

1.我们申请的是保全公证而不是证据保全，太原仲裁委的程序是合法的；

2.按照仲裁员行为考察规范的相关规定，赵连生的代理律师钟群并不需要回避；

3.金额明细表等相关证据明确说明不存在赵连生向仲裁委隐瞒未付8.2万元扶梯款的证据；

4.仲裁委拥有对案件事实认定的自由裁量权，本案仲裁员并不存在枉法裁决。

四、山西太原中院的意见

本院经审查认为：

被申请人赵连生在仲裁案件审理期间向太原仲裁委员会申请证据保全，太原仲裁委员会委托太原市城北公证处进行证据保全，程序不符合《中华人民共和国仲裁法》第四十六条的规定。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：

撤销太原仲裁委员会作出的（2015）并仲裁字第442-2号裁决。

五、环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

1.“临时措施”，也称为“中间措施”，，是指在一项争议作出最后仲裁裁决书之前的任何时候要求一方当事人实施某种行为或不行为的临时性措施，我国称之为“保全”。目前，我国适用于商事仲裁领域的保全措施，包括证据保全、财产保全以及行为保全。关于证据保全，《仲裁法》第四十六条规定“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”；第六十八条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。根据前述规定，我国《仲裁法》并未赋予仲裁委员会就仲裁证据事项发布临时措施的权限，当事人保全的申请需要经由仲裁委员会转交提请有管辖权的人民法院作出裁定。

2.尽管仲裁委员会无权发布临时措施，但在收到当事人提交的保全申请后，仲裁委员会是否有权就保全的关联性和重要性进行审查，实践中存在一定的争议。如在“衡阳东江金磊水泥有限公司诉衡阳市君林建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷”案【(2010)衡中法民二初字第22号】中，申请人主张“仲裁庭未按《仲裁法》第四十六条及《衡阳仲裁委员会仲裁规则》第五十五条的规定，将申请人的申请提交证据所在地的基层人民法院，而是直接驳回申请人的证据保全申请……违反了法定程序”，但衡阳中院认为申请人“申请对君林公司的财务凭证进行保全的理由仅仅是‘该材料对本案有重大影响，能全面了解本案情况’，并非我国《仲裁法》第四十六条及《衡阳仲裁委员会仲裁规则》第五十五条规定的‘证据可能灭失或者以后难以取得’之法定理由。东江公司的证据保全申请不被支持本无不妥之处，但仲裁庭未依照规定将申请人的保全申请提交给证据所在地的基层人民法院，其程序存在一定瑕疵，但该程序瑕疵并不影响案件的正确裁决”。但在司法实践中，较为普遍的做法是，仲裁机构承担的仅仅是“转交”这一义务，并不对保全申请进行任何审查，保全的具体程序、费用等均需当事人与法院进行沟通。有观点认为，如仲裁机构仅仅履行这一纯粹的转交行为而不做任何审查，那么，转交行为似乎并无存在的必要。该种观点进一步认为，仲裁机构转交就意味着仲裁机构可以甚至应当对保全申请做初步审查，对于那些明显无法成立的申请可以直接驳回，以防止程序拖延、提高效率、节省司法资源。

3.与仲裁保全不同，根据《公证法》第二条的规定，公证是指“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。保全公证与诉讼（仲裁）保全同为证据保全的措施，但二者有着明显的区别，保全公证的主体是公证机构，其并非司法机关，保全公证的启动和进行多依赖当事人民事权利的处分，相比而言，法院主导的诉讼（仲裁）保全具有更强的职权和司法性质。就本案裁定文书披露的内容来看，当事人申请的应该是保全公证。而该项公证，属于当事人举证的范畴，当事人可自行向公证处申请公证；当然，即便当事人申请法院进行保全，根据《仲裁法》四十六条、六十八条的规定，仲裁委员会无权发布该证据保全命令的权利，仲裁机构应当转交法院处理。

4.从立法背景来看，《仲裁法》之所以没有赋予仲裁庭甚至仲裁委员会临时措施发布权除受仲裁与诉讼关系的认知影响外，主要还是基于《仲裁法》立法之初，我国的仲裁机构多数行政化程度较高，独立性稍差的考虑。当然，我国特殊的文化传统，也在很大程度上影响了各方对仲裁庭的信任，进而在制度上未赋予仲裁庭本应当享有的诸多权利。但时至今日，我国仲裁事业取得了长足的进步，不论是仲裁机构的建设，还是仲裁规则的制定、仲裁员的整体素质，再或是支持仲裁的司法环境的塑造均不可同日而语。而且，赋予仲裁庭临时措施的发布权业已成为国际仲裁界的主流实践做法。因此，赋予仲裁庭临时措施的发布权限当是顺势而为之举。

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