【疫情影响之法律研究专栏】（三十一） 

新冠肺炎疫情对合同履行的影响及对策

前   言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

摘  要

新年伊始，新冠肺炎疫情在全国蔓延，严重威胁全国人民生命健康，经济社会发展受到严重影响，大量企业节后不能如期复产，经济贸易等民商事活动受到很大冲击，合同履行普遍迟延或履行不能，各类市场主体面临一系列法律问题和风险，一时找不到解决问题的方向和对策，深感焦虑和不安。

依法防控疫情，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。我院作为省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府的部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，迅速组织海内外广大仲裁员，针对疫情影响合同履行等法律问题开展专题调研，对有关法律问题进行分析研判，提出对策建议，引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，为党和政府分忧，为合同当事人解难，为市场主体恢复生产提供有力的法治引导和法律服务，促进经济社会平稳有序健康发展。

一、对新冠肺炎影响合同履行的总体判断

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力具有四项基本特征：不可预见性、不可避免性、不能克服性、履行期间性，缺一不可。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 所以，情势变更是“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”之情形。 

全国人大常委会法工委相关负责人在答记者问时指出，为了保护公众健康，政府采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》虽已失效，但仍具有参考作用，该通知第三条第（三）款规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。可见，最高人民法院在对待疫情对合同履行造成影响的司法实践中，采取的是区分处理的态度。

结合本次疫情发展的特性及以往的司法、仲裁实践，我们认为，新冠肺炎疫情的发生本身是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，其性质属于法律规定的不可抗力事件，但疫情及政府相关部门采取的防控措施在具体个案中是否构成不可抗力、是否产生不可抗力的法律后果以及是否属于情势变更则需要根据案情具体分析，应着重考虑合同成立的时间，合同有无不可抗力的约定及约定的内容，疫情及防控措施对合同履行是否有影响及影响程度，疫情及防控措施与合同履行不能之间有无直接因果关系，合同目的是否因此不能实现，履行不能发生的时间，继续履行是否会显失公平等等因素。另，与境外当事人签订的合同因疫情阻碍履行时，如合同中无疫情属于不可抗力的约定，需要依据相关国际法的规定判断是否属于不可抗力。因此，因新冠肺炎疫情导致合同迟延履行或履行不能时，是否构成不可抗力或者情势变更，适用何种法律救济手段，要具体问题具体分析，不能一概而论。

二、不同类型合同中如何准确适用不可抗力和情势变更原则

司法实践中，不可抗力及情势变更的适用情形是不同的，需要结合实际情况具体问题具体分析，本文列举部分典型合同进行阐述。 

（一）所有权转移合同。以买卖合同为主，此类合同若因采取疫情防控措施封城、卖方因政府征收征用（如现阶段急缺的医用物资）、卖方因患新冠肺炎住院或因疫情防控需要隔离观察等情况无法交付或无法按期交付的，通常构成不可抗力，应当免责。但需要注意的是，在此类合同中，仍存在情势变更的情形，如供货合同，一方因疫情的持续，导致原材料等持续上涨，产品成本增加，若继续按照原合同执行，将会给另一方造成重大损失，有失公平，此种情况下，应当适用情势变更，可请求对合同价格予以调整。 

（二）使用权转移合同。主要是租赁、承包店铺、酒店、旅店、商场从事各种服务业的合同。本次疫情客观上属于订立合同时不能遇见的情况，但是合同能否继续履行还需要根据具体情况个案判断。例如因春节节日而产生的各种庙会、商业活动、度假等短期或明显节日性的租赁合同，因为政府防控疫情出台相关措施导致合同无法履行的，合同的目的也无法实现，当事人可适用不可抗力的规定，请求免除相应责任。又例如超市、农贸市场、药店、酒店、饭店、办公等用途的承租合同，一般具有长期性，如疫情影响短暂，并不完全影响合同目的实现，一般情况下不构成不可抗力，因为合同并非履行不能。但如果按照原有合同履行，承租人将会履行困难，导致显失公平。就此，承租者可以和出租人协商减少租金，协商不成，可考虑以情势变更为理由请求人民法院或仲裁机构变更合同，部分免除或者全部免除租金等。此外，若疫情对合同履行有重大影响，即使经减免租金仍然无法继续经营，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，可以依据公平原则和情势变更原则允许双方解除合同。

（三）金融借贷合同。主要是银行贷款、民间借贷、融资租赁、信托等，双方的主要合同义务为金钱给付，疫情及相关的管制措施一般情况下不会直接导致债务人履行不能，仅可能对受波及的债务人履约能力产生影响，这种影响是间接性的，与合同客观无法履行没有直接因果关系，进而通常无法成为债务人违约的免责事由，此类情形原则上不构成不可抗力。但严重受创企业或个人如因疫情导致财务状况恶化无法如约偿还金融债务而导致违约，完全由债务人承担违约后果，则会显失公平，借款方可与出借方协商推延履行期限或综合考虑是否以情势变更为由请求仲裁机构或法院变更合同履行期限。

（四）劳务合同。对于演出合同、出版合同、雇佣合同等具有较强的人身依附性和不可代替性，必须由债务人亲自履行的合同，在债务人患有肺炎或被隔离等原因导致合同不能履行，此类情形较为复杂，原则上在债务人患有新冠肺炎导致合同不能如期履行，可通过主张仲裁、诉讼时效中止来维权，进而可主张非因自身过错承担违约责任而显失公平的情势变更；在债务人因政府采取的防控措施导致合同不能如期履行的，相关的防治措施对于合同当事人来说是不能预见、不能避免且不能克服的，系不可抗力，对此，应根据不可抗力的影响程度和给债务人造成的困难程度来具体处理，如果合同已履行不可能，则可解除合同并免除违约方的违约责任；如果是造成合同履行暂有困难的，可要求债务人延迟履行但应免除其违约责任。但在合同具备履行可能性的情况下，即使认为政府相关防治措施构成不可抗力，仍可以通过变更合同等方式促成合同履行，以平衡当事人利益。

（五）服务合同。提供服务类合同主要是指旅游合同、运输合同、保管合同、中介合同等。此类合同，由于本次疫情突然，影响范围大，全国31各省份均采取了相应的应急响应，采取了交通管制、医疗隔离等防控措施，应属不可抗力，履约方因此无法履行合同义务的可以主张不可抗力，解除合同或免除相应的责任。

（六）工程建设类合同。工程类合同在疫情期间，涉及的法律关系较多，也较为复杂。根据合同法及《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）通用条款第17.3.2规定，本次疫情为不可抗力或者根据具体情况，依据公平原则处理，适用情势变更。根据建筑工程的特点，疫情对建筑工程合同履行的影响主要导致迟延履行、部分不能履行、完全不能履行等，具体表现为工期延误、项目不能及时竣工验收等。因交通运输管制，人员流动被严格限制等原因，阻碍了合同履行。只有在阻碍解除后，当事人才有能力履行合同。针对这些情况，由于迟延导致的违约责任，可根据不可抗力免责规则予以免除。部分不能履行的，应综合考虑原因大小，合理确定部分责任免除的程度。完全不能履行的，可依据不可抗力规则解除合同。另，因疫情造成的损失和费用增加，合同有约定的严格按照合同执行，合同没有约定的，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中第9.10条不可抗力规定的原则，由发承包双方分别承担。因应对疫情及防控措施直接导致施工企业停工停产引起工期延误的，根据合同法及《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）通用条款第17.3.2规定，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理分担，并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任。 

（七）国际经济贸易合同。尽管WHO在2020年1月31日宣布COVID-19构成PHEIC的同时不建议成员国采取任何旅行或贸易限制，但各缔约国仍有权自主决定是否采取相关限制措施。事实上，目前已有部分国家停止了同中国的航空货运，有部分外国进口商因担忧病毒传播而拒收某些货物，甚至取消订单，对国际货物买卖合同的履行造成严重影响。国际贸易较为复杂，如果适用的准据法是我国法律或《联合国国际货物销售合同公约》，在疫情影响下，可以适用不可抗力。如果适用的准据法是英美法，且排除公约，将不能适用不可抗力，只能适用英美法系的合同受阻条款。

三、适用不可抗力或情势变更原则需把握的几个问题

一是约定优先，尊重双方当事人的意思自治。民商事活动应当尊重当事人之间的意思自治，如果各方在合同中已明确约定了遭遇不可抗力事件后的权利义务分配规则，则应当尊重当事人之间的约定。并且在疫情期间，如双方当事人已经协商对于租赁合同的履行进行了延期、减租等调整，后续的争议解决过程中应当对当事人达成的合意予以充分尊重，一般情况下，不应予以调整。

二是各地防控措施、强度不同。不同地区疫情轻重程度不同，所采取防控措施手段也不尽相同。政府采取公共卫生事件预防的起始时间、措施种类、强度、时长等，对于合同履行受影响程度及因果关系进行认定会产生影响，进而直接关系到当事人的责任承担。

三是合同签订和迟延履行发生时间。在国家卫生健康委员会在2020年1月20日公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施之前签订的合同，原则上本次疫情属于不可抗力事件，在此之后签订的合同，当事人理应对于本次疫情有所了解，即本次疫情便不属于不可预见的情况，合同当事人自然不得援引不可抗力事由请求免责。此外，因一方迟延履行合同发生在疫情爆发前，原则上不构成不可抗力或情势变更。

四是通知义务的履行。在疫情发生后，当事人是否就合同履行问题通知另一方当事人，是否做到了应尽的告知义务。解除合同的，是否履行了相应的法律程序。是否就避免损失的扩大履行了相关义务等。

五是秉承公平原则，维护交易安全。本次疫情波及范围广，疫情结束时间尚未可知，各行业均受到不同程度的影响。在此情况下，鼓励交易并维持交易秩序是恢复社会经济的重要措施。在当事人提出解除合同的仲裁、诉讼请求时，应当慎重对待，最大限度地维持既有的法律关系，在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不能消除双方显失公平的结果时，采取终止或消灭原合同关系的措施。

六是注意仲裁时效。在新冠肺炎疫情期间，因企业无法复工等影响，企业可能面临仲裁时效过期问题。根据《民法总则》第一百九十四条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。中止的法定事由须存在或发生于时效期间的最后六个月。中止事由发生在诉讼时效期间最后六个月之前，但持续到最后六个月时仍然存在，则应在最后六个月时中止诉讼时效的进行。

七是关注政策支持。在疫情期间，各地先后出台的相关政策对合同履行具有重要影响，也是仲裁裁决和司法裁判考虑的重要因素。

四、疫情持续及此后一段时间的对策

在疫情特殊时期，市场主体应注意防范风险，及时应对，降低损失，我们对缔约各方提出如下建议： 

（一）订立合同前多方面考虑履约环境。不可抗力与情势变更都是当事人难以预料的客观情况，但是当事人可对不可抗力、情势变更等情形作出约定；合同订立处于疫情的不同阶段也可能影响不可抗力、情势变更的认定，若疫情已经爆发一段时间但未采取最严格的防控措施时，合同订立的双方仍应该考虑到可能出现的阻力，并在合同中作出约定。 

（二）密切关注履约环境的变化。在疫情爆发期，政府及相关部门通常会采取多项政策措施防控疫情，当事人应当及时关注政策形势的变化，防范可能出现的法律风险并及时依法消减法律风险。

（三）尽力搜集并保留证据。根据法律规定，主张不可抗力应按照“谁主张、谁举证”规则承担举证责任。作为合同当事人，应当及时组织专门力量收集、保存各类有关证据，并对其进行因果关系梳理。在条件允许的情况下，应派专人对有关证据进行建档保存，以避免在疫情之后的商业洽谈乃至法律程序中因缺乏证据而无法主张自己的合法权益。义务人举证的重点应在于具体结合合同当事人所在地、合同履行地等地方的疫情和防控措施，证明疫情及政府防控措施对合同履行构成重大甚至根本性障碍。至于涉及国际货物贸易销售的部分，首先应排查合同条款，在准据法为我国法律或国际公约的前提下，积极向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，以为日后可能发生的纠纷做好准备。如果准据法为普通法的情况下，应当在合同中植入合同受阻条款，明确合同受阻的标准及责任分配。

（四）及时通知合同相对方。若当事人无法就相关事项达成一致，当事人应及时通知合同相对方其因疫情不能履行合同，并提供相关证明。需要注意的是，在主张不可抗力免责的同时，当事人应以书面形式及时告知合同相对方因不可抗力造成的合同履行不能或履行困难的情况，并积极采取措施避免或减少因本次疫情违约而可能导致的损失扩大并留存证据，否则，当事人可能仍需就扩大损失承担责任。 同时，在不可抗力或情势变更事由消失后，对于能履行部分的合同仍应尽快恢复履行。 

（五）积极与合同相对方磋商。对即将出现违约情形的，当事人可积极联系合同相对方进行磋商。合同的订立、变更及终止皆有赖于双方当事人的意思自治。若双方当事人可协商达成一致，对合同进行变更，则会大大降低日后可能的仲裁导致的成本，并有效化解仲裁带来的风险，无疑对双方当事人皆是最优选择。需要注意的是，双方当事人最终商定的结果应以书面方式留存，并进行签章，以保障合同形式上的完备性，防范相对方反悔。 

（六）及时主张仲裁、诉讼时效中止。在疫情发生后，合同当事人应认真梳理面临的经济纠纷，如因疫情可能导致或已经超过了仲裁、诉讼时效，可向仲裁机构或法院主张因不可抗力导致的仲裁、诉讼时效中止或者请求仲裁、诉讼时效延长。但应注意，如存在可通过网上立案、缴费、通过邮寄方式递送材料等情况下，可能无法据此主张肺炎疫情构成无法行权导致仲裁、诉讼时效中止事由的风险。如果还没有超过仲裁、诉讼时效，当事人可通过函件往来形式中断仲裁、诉讼时效。

（七）及时提起仲裁或诉讼。若确因疫情导致合同履行不能的，在双方协商不成的情况下，应及时向仲裁机构、司法机关申请仲裁或提起诉讼，快速高效化解纠纷，将损失减至最低。

执笔：

陈华君  海南国际仲裁院办公室主任、仲裁员

张斌斌  海南国际仲裁院办公室一级秘书

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