【疫情影响之法律研究专栏】（六）

新冠肺炎疫情对合同履行的影响及应对措施

张  巍

前   言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

本次新冠肺炎疫情来势汹汹、猝不及防，对国家经济发展、社会和谐稳定及人民生命安全都造成了巨大的影响。全国各地所采取的推迟复工、加大交通管制力度等措施，对各类合同的履行必会产生不利影响。在与疫情战斗的同时，如何全面发挥法律的作用，高效解决争端，维护社会稳定，让经济社会秩序尽快恢复，也是当前工作的重中之重。我国民法规定了合同当事人可以援引不可抗力条款主张解除合同、部分或全部免除责任，为当事人提供救济途径。本文结合不可抗力的定义、适用条件、法律后果等方面，阐述本次疫情对合同履行产生的影响。

一、本次疫情属于不可抗力事件

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）都明确规定不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。[1][2]基于全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在2月10日表示由于政府基于保护公众健康而采取相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。[3]虽然该发言以新闻通稿的方式做出，在有权机关尚未颁布正式文本之前，人民法院在审理案件时不能直接援引该“权威解答”。但不可否认的是，该权威解答必将对人民法院审理受疫情影响合同履行的案件时对“不可抗力”的认定产生重大影响，也会对尚未进入诉讼程序的合同履行产生指向性的作用。因此，在结合最高人民法院在2003年非典疫情时颁布的各项规定， [4]受本次疫情影响的合同当事人应当有权提起基于不可抗力的免责请求。

二、本次疫情导致合同纠纷的处理

目前因疫情影响导致合同难以正常履行而引发的纠纷中，相当部分集中在旅游餐饮服务合同、房屋租赁合同、建设工程施工合同等。因疫情导致的合同纠纷处理的一般原则，可以依照《民法总则》、《合同法》及相关最高人民法院司法解释，并结合参考《浙江省高级人民法院民事审判第一庭印发关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）的通知》 [5]中“依法妥善审理有关合同纠纷案件”部分的规定。

（一）一般原则

1. 合同当事人不必然有权主张解除合同并免除违约责任。

根据《合同法》规定，当事人只有在本次疫情对合同履行产生实质性重大障碍才能主张免除责任。[6] 例如，卖方在全国有多个厂区可以生产发货，不能仅以部分厂区受到疫情影响而停产或者部分厂区在疫情爆发区为由主张交货存在障碍。再比如，在疫情影响相对较小、政府防疫措施相对缓和的地区，疫情的影响不会对合同履行造成实质性的障碍，那么合同履行义务方不得以此为由主张合同因不可抗力而解除并免除己方责任。只有因疫情使继续履行合同对于一方当事人显不公平或不能实现合同目的，或者政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行时，当事人才能提出相应主张。

此外，并不是一旦发生不可抗力事件，与其同时存在的合同都可以解除。援引该条款主张解除合同需要满足两个条件：一是发生了不可抗力；二是受不可抗力的影响致使合同的目的不能实现。[7] 所谓合同目的，就是当事人签订合同的初衷，即当初为何签订这个合同。如在旅客运输合同中，旅客购买车票的目的是为了让承运方在特定时间用特定方式把自己安全送到目的地。而由于疫情的发生导致有些地方实行交通管制，使得承运方无法开展正常的承运活动，即使改签日期或更换交通方式仍然无法达到旅客需求，就属于无法实现合同目的，旅客有权主张全额退票。相反，有些地区虽然发生了疫情但疫情的严重程度并未影响客运公司营运，旅客则不能以不可抗力为由主张行使旅客运输合同的法定解除权。

在《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷二审案》[8] 中，北京市第一中级人民法院认为在未出现合同法定解除的情形下，旅游者一方提出解除合同后，未与旅游经营者协商一致，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

2. 当事人应尽到通知义务，并避免损失扩大。

根据《合同法》规定，[9][10]当事人应及时通知合同相对方，并采取合理措施以避免损失的扩大。以《华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》[11]为例，山西省高级人民法院认为根据双方合同约定和《合同法》第118条的规定，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明。本案中，华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信。

（二）买卖合同

依据《合同法》第142条规定，[12] 我国法律对于买卖合同标的物风险负担原则上采取交付主义。因此，在疫情期间，如果标的物正常运输、交付，那么自交付买方时起，标的物的风险即由买方承担。为了弥补交付主义的不足，《合同法》第144条采取了合同成立主义，[13] 即卖方在货物运输途中，又找到了新的买方，并跟买方签了买卖合同，那么标的物毁损、灭失的风险由买方承担。比如因为疫情的缘故，卖方要求承运人将本来发往武汉的标的物转卖给疫情影响小的地区，那么除当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险由买方承担。

为了平衡买卖双方的权利义务，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，[14] 即如果卖方在合同成立时已经知道货物毁损、灭失（比如水果、生鲜、蛋奶类等不易长期储存的物品）却未告诉买方的，则买方有权要求卖方承担货物毁损、灭失的风险。

依据《合同法》第148条规定，[15] 即如果标的物未能通过买方的质量验收，例如：运输的动植物或者制品没有非疫区证明、防疫证明、消毒证明等等，则买方有权拒收货物或者解除合同，此时货物毁损、灭失的风险由卖方承担。

（三）房屋租赁合同

2003年非典疫情之后，很多房屋租赁合同都增加了因意外事件减免租金的条款，如“因意外事件（如传染疾病、市政建设、自然灾害、战争等）致使无法正常经营的，应减免该期间的租金”。

近期，全国多地发起了减免租金的行动。例如北京市政府鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金，各区对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。此外承租方也可通过协商与出租方达成租金减免的相关书面协议，若能协商，将来能直接依据该书面协议要求减免租金，避免发生争议。对于减免租金若无法达成一致意见，应及时通过其他途径主张权利，如请求人民法院依据公平原则采取适当延长租期、减免租金等措施。[16][17][18]   

（四）建设工程施工合同

根据《建设工程施工合同（示范文本）》的相关规定， [19]因不可抗力造成工期延误时，其停工费用由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。

（五）餐饮、旅游、住宿等服务合同。

确因受疫情影响而致使餐饮、旅游、住宿等服务合同无法履行时，合同相对方可以请求解除。相对的，若相关消费服务、买卖合同已经签订并可以履行，但服务、商品提供方不可主张因疫情影响而需增加相应的商品、服务价款。[20] 

（六）劳动合同

根据人力资源社会保障部发布的通知，新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第40条、第41条与职工解除劳动合同。通知要求，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。[21] 

三、主张不可抗力时应注意的几个问题

1. 将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。

《合同法》关于不可抗力的条款属于强制性条款，因此合同当事人即使在合同中将不可抗力排除于免责事由之外，《合同法》关于不可抗力的条款仍然适用。以《卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案》为例，[22] 最高人民法院认为双方即使在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的合理延期之内。

2. 在本次疫情宣布后签订的合同不得主张不可抗力。

《合同法》第117条第2款明确定义所谓的“不可抗力”必须是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。国家卫生健康委员会在2020年1月20日公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。[23] 因此本次疫情对于在该日签订之前的合同属于不可预见的不可抗力事件。相对的，在该日之后签署合同的当事人理应对于本次疫情有所了解，即本次疫情便不属于不可预见的情况，合同当事人自然不得援引不可抗力事由请求免责。

3. 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

当事人违约在先，不可抗力发生在后，说明合同义务得不到履行并非由不可抗力导致，而是由当事人的违约行为所致。根据《合同法》的规定，[24] 违约方不能援引不可抗力条款为自己免责。例如，双方在货物买卖合同中约定货物应当于2020年1月20日由武汉发往上海，但是买房迟延发货，直到1月22日货物仍未发出。1月23日凌晨武汉宣布“封城”，货物已无发出可能。在这种情况下，卖方延期发货的违约行为在先，政府管制行为在后，卖方则不得援引不可抗力条款主张免责。

4. 当事人应注意举证责任的分配，并尽力搜集并保留证据。

在没有符合其他法律规定下，主张不可抗力应按照“谁主张谁举证”规则承担举证责任。例如，因执行政府防疫命令导致合同不能履行的，应提交命令文件作为证据；因为承运人疫情期间无法承运导致货物无法按时交付的，应当提交承运人无法承运的证据；单纯属于内心恐惧而拒绝履行合同或迟延履行合同，不属于不可抗力。

其次，履行义务人需要举证证明疫情及政府防控措施对合同履行构成重大甚至根本性障碍，应具体结合合同当事人所在地、合同履行地等地方的疫情和防控措施。例如，湖北省采取“封城”、“禁行”等措施，势必导致涉及人员、货物运输的履行障碍，这种情况下，应当认定疫情和相关防控措施与合同不能履行之间存在因果关系，当事人应当收存相应的政府公告、通知书等相关文件，并尽力搜集因本次疫情或相关检疫措施造成当事人无法履行合同的各项证据。至于外销企业的部分，亦可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，[25] 以为日后可能发生的纠纷实现做准备。

四、涉外合同纠纷的额外注意事项

对于非以我国法律为准据法的跨境货物买卖合同当事人而言，本次疫情是否形成与我国法律关于不可抗力规定相似的效果，则须进一步的讨论。

（一）《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

在合同文本不排除或者明确适用《CISG》时，我国企业可根据《CISG》的规定， [26]主张本次疫情形成的障碍（impediment）对于生产、运输的重大影响在合同签订时并不可预见，因此得以免除相应的违约责任。以2003年非典疫情的案件为例，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁庭即因中国企业在中国政府宣布疫情已受控制之后与买方重新签订交货日期，因此不支持我国企业关于不可抗力免责的主张。此外，当事人若以本次疫情导致原物料价格飙涨而主张免责，根据过往判例，亦难获得法院或者仲裁庭支持。

（二）普通法系

以我国香港特别行政区为例，由于《香港法例》缺乏如我国内地《合同法》中关于不可抗力的条款，因此除非合同文本中载有相应条款，否则我国企业将很难在法院或者仲裁庭获得以不可抗力为主张的支持。此外，合同文本甚至可能载有绝对履约条款，即合同各方不论如何都要按约履行义务。

即使考虑英国法或美国法中的合同落空原则（frustration），过去判例皆显示法官对在合同中未约定而当事人以不可抗力为事由的主张皆采取相当谨慎的态度，一般都不适用。

（三）国际法对于本次疫情中跨境货物的相关规定

1. 世界贸易组织《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS）

《SPS》允许进口国成员在发生疫情事件时，可以科学根据为基础，[27] 实施临时、必要、合理、有限的检疫措施，且该措施应当同等对待，[28] 且不得变相成为国际贸易的限制。[29] 

2. 世界卫生组织《国际卫生条例（2005）》（IHR）及国际关注的公共卫生紧急事件（PHEIC）

相对于《SPS》而言，《IHR》主要与货物贸易无关，且《IHR》第18条明确将针对PHEIC发布的建议将人（第1款）与货物（第2款）分开对待。货物部分，WHO可建议缔约国发布以下建议：审查载货清单和航行路线、检查、审查防污措施证明、执行消毒、实施隔离检疫、查封销毁、不准离入境。

（四）企业的应对措施

企业除了按照我国法律配合政府各种防疫措施之外，还应咨询专业律师的意见，慎重判断本次疫情是否构成合同履行中的不可抗力免责事由，并根据合同约定及合同确立准据法的规定采取各项必要行动，以降低可能产生的损失。

当前，举国上下正处于决胜疫情的关键阶段。17年前，我们战胜了非典，17年后的今天，我们也能战胜新冠。当年的非典用了几个月的时间才确定病原，而本次只用了一周的时间便确定了病原，并在确定后第二天便关闭了华南海鲜市场，从中我们看到了国家的进步。相信只要大家同心协力，国家上下一盘棋，一定能战胜这场疫情！

[1]《民法总则》第180条第2款：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[2]《合同法》第117条第2款：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[3]《你关心的疫情防控相关法律问题，全国人大常委会法工委权威解答来了！》（2020年2月10日），新华网。

[4]《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条第3项：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。

[5]浙高法民一〔2020〕1号

[6]《合同法》第117条第1款：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

[7]《合同法》第94条第1款：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

[8]《最高人民法院公报》2005年第2期

[9]《合同法》第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

[10]《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[11]（2017）晋民终93号

[12]《合同法》第142条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

[13]《合同法》第144条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

[14]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第13条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

[15]《合同法》第148条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

[16]《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[17]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭印发关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）的通知》第2条第7款：租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。承租人以此要求解除合同的，一般不予支持。

[18]相关案例：《襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷二审民事判决书》〔（2018）晋04民终2272号〕、《李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷二审民事判决书》〔（2018）鲁06民终268号〕

[19]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

[20]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭印发关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）的通知》第2条第9款、第10款

[21]《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）

[22]（2008）民一抗字第20号

[23]中华人民共和国国家卫生健康委员会公告（2020年第1号）

[24]《合同法》第117条第1款但书：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

[25]见中国国际贸易促进委员会商事认证平台：https://www.rzccpit.com

[26]《CISG》第79条第1款：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

[27]《SPS》第2条第2款：各成员应确保任何动植物检疫措施的实施不超过为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度，并以科学原理为依据，如无充分的科学证据则不再维持，但第5条第7款规定的情况除外。

[28]《SPS》第4条第1款：如果出口成员客观地向进口成员表明它所采用的动植物检疫措施达到进口成员适当的动植物检疫保护水平，即使这些措施不同于进口成员自己的措施，或不同于从事同一产品贸易的其他成员使用的措施，各成员应同等地接受其他成员的动植物检疫措施。

[29]《SPS》第2条第3款：各成员应确保其动植物检疫措施不在情形相同或相似的成员之间，包括在成员自己境内和其他成员的境内之间构成任意或不合理的歧视。动植物检疫措施的实施方式不应对国际贸易构成变相限制。

作者：张  巍

法学博士，北京合弘威宇律师事务所主任律师、首席合伙人。海南国际仲裁院仲裁员。并担任亚太法协“一带一路”常设委员会委员、中国国际法学理事、中华全国女律师协会副会长、北京市律师协会副会长、马航MH370应急阶段政府首席法律顾问、外交部领事保护中心常年法律顾问、中国侨联法律顾问委员会委员、北京市为侨服务法律顾问团团长、北京市人大常委会立法咨询专家等社会职务，执业以来在国际贸易、国际并购、一带一路海外投融资、知识产权、房地产、金融等领域代理过上百件有重大影响力的诉讼与仲裁案件。

更多【疫情影响之法律研究专栏】文章，请点击下方链接：

http://www.hnac.org.cn/ch-25.html