【疫情影响之法律研究专栏】（五）

新冠肺炎疫情下建设工程领域新型法律问题的应对措施

高华阳

前      言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

一、疫情背景

2019年12月以来，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）疫情，“新冠肺炎”疫情对企业生产造成了严重的影响，全国大多数省市地区已经先后启动疫情一级响应措施。疫情过后，企业将面临许多新型法律问题。其中，劳动密集型的建设工程企业，更有可能产生与疫情有关的各类法律纠纷。

本文就新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程领域各参与方可能面临的诸多问题和风险进行分析，并提出科学、有效的应对措施，以期帮助各参与方把新冠肺炎疫情下新型法律问题带来的风险降到最低。

二、疫情性质认定

根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。常见的不可抗力包括地震、海啸等自然灾害，征收、征用等政府行为，以及战争、动乱等社会异常事件。新冠肺炎疫情属于合同当事人在签订合同时无法预见、在合同履行过程中不能避免且不能克服，且不能归责于合同当事人的情形，比较符合不可抗力的构成要件，但是，相关法律并未明确传染病、瘟疫是否属于不可抗力。

就建设工程项目而言，《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款21.1.1规定：不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。《公路工程标准施工招标文件（2018年版最终稿）》21.1.1规定：不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件。包括但不限于：……（5）瘟疫。根据上述条款，发生瘟疫属于应当确认为不可抗力的情形，新型冠状病毒肺炎疫情属于瘟疫，应当认定为不可抗力事件。

三、建设工程项目各参与方的应对措施

（一）做好项目管理工作，防范风险减少损失

在不可抗力事件发生时，建设工程项目各参与方均应当及时依法依约采取各项措施，来应对不可抗力事件可能带来的各种影响，从项目管理工作上主要有以下三点： 

1、做好施工人员安全健康排查工作

在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下，各地建设工程项目相继推迟开复工时间，建设工程项目各参与方应当及时沟通，共同做好项目施工人员安全健康排查工作，承包人应当督促分包人控制好项目现场管理，减少因疫情带来的负面影响，分包人应当根据项目现场情况有针对性地采取具体措施，发包人则应当提供必要帮助，具体而言，有以下四方面：

（1）分包人应将施工队伍中武汉籍或者途径武汉的施工人员进行登记，并将统计情况上报承包人及属地社区、卫生防疫部门、住建部门，组织相关人员随时报告上述人员的健康动态。

（2）对于现场驻守人员，做好常态化体温检测工作，排查工人有无发热、咳嗽等疑似新冠肺炎感染症状，做好跟踪登记。

（3）对项目主要施工作业区、办公区、生活区等区域进行定期消毒，配发口罩、手套等防护工具，做好项目现场的安全健康防护工作。

（4）发包人应当配合属地社区、卫生防疫部门、住建部门等相关单位，并提供必要帮助，共同做好各项防疫工作。

2、做好证据留存工作

建设工程项目的发包人、承包人和分包人均应当及时做好疫情期间的证据收集留存工作。

对发包人而言，完整、有效的证据是未来核对索赔事项的重要依据，不仅可以防止承包人的不当索赔，更可以对疫情可能给各方造成的损失进行较为准确的评估，以便采取相应措施减少损失发生。

对承包人和分包人而言，完整、有效的证据可以作为不可抗力通知、中间报告及最终报告的附件，同时对未来的索赔提供材料支持。

发包人、承包人和分包人应当留存的证据包括但不限于：

（1）证明疫情为不可抗力的证据，如：认定本次疫情性质的官方文件、新闻（包括但不限于卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的通知、WHO将本次疫情列为PHEIC的新闻报道等）。

（2）证明工期延误的证据，如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等。

（3）证明疫情和工期延误存在因果关系的证据，如：各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）及相关文件、新闻报道。

为了向发包人更好地反馈疫情期间各项工作开展情况及人员、材料、设备的管理情况，除了上述证据外，承包人还应要求各分包人及时向承包人提供以下资料：节假日及疫情停工期间驻场人员名单、驻场机械设备清单、材料供应使用清单、原计划复工时间、因疫情影响可能推迟复工时间、实际复工时间及其他能够反馈疫情对施工各方面产生影响的文件。

3、做好防止损失扩大工作

根据《合同法》第118条规定，施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力情形下的免责时，仍需积极采取措施防止损失进一步扩大，除非发包人特别要求，施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，并及时通知发包人及监理人，否则需对扩大的损失承担责任。《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款第21.3.3条规定：避免和减少不可抗力损失约定：不可抗力发生后，发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因此，在疫情停工期间发包人、承包人及分包人应采取相应的措施共同防止损失的扩大。

就发包人而言，需要注意的是即便构成不可抗力，也只有在导致“不能履行民事义务”的前提条件下方可免责。发包人的主要义务在于根据合同约定支付工程款，至于该义务能否履行，需要根据网络支付的办理情况、银行网点的营业情况等来综合确定。所以，疫情的爆发并不意味着发包人可以延缓支付已届支付时间节点的工程款而不用承担相应的违约责任，如发包人确因客观情况无法按时支付工程款，需延缓支付的，应当做好相关证据的留存工作，并及时与承包人进行沟通，尽量避免因延缓支付工程款造成承包人损失的扩大。

就承包人而言，应当做好以下工作：

（1）要求各分包人撤出非必要的现场人员和机械设备，对未进场的机械设备及材料应暂缓进场，以免损失进一步扩大。

（2）要求各分包人注意现场看护人员的疫情防护和安保问题，避免工地发生公共安全问题。

（3）发包人应当履行付款义务而未履行的，及时与发包人进行书面沟通和证据的留存，同时采取各项措施减少损失，并注意保留实施各项措施的相关证据材料。

（4）严格依照合同约定向分包人履行付款义务，确因客观情况无法履行的，应当及时留存相应证据。

（5）疫情结束后，要求各分包人尽快恢复施工，以免工期进一步延误，损失进一步扩大。 

就分包人而言，需要做到以下工作：

（1）将必要的现场人员和机械设备、材料清单主动报送承包人，如全面停工的，就撤场的人员和机械设备与承包人进行书面确认。

（2）对于看护场地及材料的施工人员，落实疫情防护和安保工作，保留工资发放记录，做好工时统计工作。

（3）疫情结束后，根据现场情况协调人员返工、机械进场、材料供应等各项施工准备工作，尽快恢复施工。

（二）严格进行履约管理，明确各方权责

疫情期间，发包人、承包人和分包人在严格落实项目管理工作的同时，更应注意各自合同的履行问题，在疫情发生时及时、严格地履行合同约定的各项义务，防止因未正确履约导致的违约责任。

   1、各方应及时沟通不可抗力情形

《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款第21.2.1条的约定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

本次疫情发生后，政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间，承包人及分包人均面临可能无法按期竣工的问题，而该工期延误不可归责于承包人及分包人，因此承包人和分包人可以对因不可抗力导致的工期延误主张免除违约责任。但根据合同约定，分包人应当及时以书面形式通知承包人和监理人，承包人应当及时以书面形式通知发包人和监理人，并在书面通知中详细载明疫情开始情况以及疫情对施工可能导致的影响，详细载明原计划复工时间、因疫情导致的可能推迟复工时间。

《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款21.2.2 如不可抗力持续发生，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

因本次疫情持续时间较长，难以确定疫情解除时间，在疫情持续过程中，分包人应当向承包人和监理人，承包人应当向发包人和监理人根据疫情对施工的影响情况提交书面的中间报告，并在中间报告详细载明承包人应对疫情采取的措施，如因疫情导致的可能推迟复工时间有所变化应同时在中间报告中注明，同时还应在疫情结束后28天内提交最终报告及有关资料，最终报告应载明原计划复工时间、因疫情导致的实际推迟复工时间、需要延长的工期等。

如果承包人并未及时履行上述不可抗力的汇报义务，发包人应当及时要求承包人汇报不可抗力情况，主动向承包人了解疫情对项目的影响，防止发生不可控的系统性风险。如因不可抗力将导致发包人出现违约情形时，也应当参照上述步骤、内容和时间节点向承包人告知不可抗力对自身履约的影响，以便承包人能够提前准备，减少损失。

由于主张工期顺延的举证责任由施工单位承担，建议承包人和分包人应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理客观证据材料，证明本次疫情对施工合同工期产生重大影响，并严格按照合同约定的步骤由分包人向承包人、承包人向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告，并特别注意每个步骤的时效及行为要求，如：时间节点、资料要求、接收对象等，以确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是，如提出工期顺延申请后，被申请的一方未确认的，申请方应完整保存上述证据，为后续因工期延误可能发生的索赔事件做好准备。

   3、积极申请工期顺延，依约进行索赔

承包人和分包人除了及时提交书面的不可抗力报告外，如因疫情导致了工期延误和损失，还应当根据合同约定及时向各自的合同相对方提出索赔。

《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款第23.1条约定：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

承包人既为总承包合同的乙方，又是分包合同的甲方，在建设工程项目中兼具两种角色，根据上述合同约定内容，承包人索赔中应注意：（1）在实际复工时间超过原计划复工时间之日起28天内向监理人递交《索赔意向通知书》，并在发出《索赔意向通知书》后28天内，向监理人正式递交《索赔通知书》。《索赔通知书》应当详细载明因疫情导致需要追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。记录和证明材料应当包括但不限于国务院及地方政府发布的疫情通知、停工通知、不可抗力说明、不可抗力中间报告、不可抗力最终报告、发包人向承包人和承包人向分包人发布的停工通知、复工通知、原计划复工时间证明材料、因疫情导致的实际推迟复工时间证明材料、需追加付款金额的明细等等。（2）在疫情结束后，统计各项损失及需要延长的工期，并向监理人提交《最终索赔通知书》，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款21.3.1 不可抗力造成损害的责任约定如下：（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担；（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。

根据上述约定，承包人除了在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延外，还应就下列损失及时向发包人索赔：

（1）受疫情影响停工期间，承包人收到监理人或者发包人要求照管工程和清理、修复工程的往来文件，应妥善保存好往来文件的原件，因上述要求产生费用的，应当计入索赔金额中。

（2）因疫情影响发包人应当合理延长工期，如在疫情结束后发包人要求赶工的，承包人应就采取的赶工措施产生的赶工费向发包人索赔。

绝大多数建设工程项目中，承包人与分包人签订的分包合同中的不可抗力、索赔等条款和发包人与承包人签订的总承包合同的相应条款雷同。因此，一般情况下，分包人也应参照承包人向发包人索赔的模式向承包人进行索赔。但是，如果分包合同的索赔条款与总承包合同不同，则分包人应当严格依照分包合同条款向承包人索赔。

值得注意，分包人处于项目现场，能够更直接、更系统的收集证据。因此，分包人向承包人索赔的相关材料，承包人可用以向发包人索赔。实践中，承包人向发包人索赔成功与否将会影响分包人能否向承包人索赔成功，而分包人所收集的证据越完整、越直观，在有利于承包人向发包人索赔的同时，增加分包人自身索赔成功的可能性，因此，分包人在收集证据时可与承包人进行充分有效的沟通，以期更好地收集证据，促成双方的索赔工作。

发包人是总承包合同的甲方，常常作为被索赔的一方。但是，在不可抗力的情形下，承包人承担及时汇报不可抗力情况以及减少损失扩大的义务。因此，发包人不仅需要严格审核承包人向其索赔的内容是否合约、合理，还应当审查是否具有向承包人索赔的情形，具体而言有以下四点：

（1）应当注意证据的收集和正确使用。监理人在确定索赔额前，需要先发包人批准。发包人应当充分利用前期收集的证据，依据合同的约定，合约、合理地确定工期延长天数和应赔付款项金额。

（2）如承包人接受索赔处理结果，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。

（3）如承包人未及时采取措施减少损失或放任损失变大导致发包人需要索赔时，发包人应要求监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。需要注意的是，发包人提出索赔的期限和要求与承包人提出索赔的期限和要求相同，发包人延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。

（4）承包人应付给发包人的金额可从拟支付给承包人的合同价款中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人。

监理人作为发包人在项目现场的代表，不仅要代替履行部分发包人的义务，更要行使发包人赋予的权力，具体而言有以下四方面应当注意：

（1）监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。

（2）监理人应按合同条款商定或确定对追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后42天内将索赔处理结果答复承包人。如果承包人提出的索赔要求未能遵守合同中“承包人索赔的提出”条款的约定，则承包人仅限于索赔由监理人按当时记录予以核实的那部分款额和（或）工期延长天数。

（3）发生发包人的索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。

（4）发包人从承包人处得到赔付的金额和（或）缺陷责任期的延长期应当由监理人依约商定或确定。

4、及时协商谈判，合理分担损失

无论是发包人、承包人还是分包人都应尽量做到在依约积极索赔的同时就由疫情引发的其他损失积极协商，争取由各方合理分担损失，以尽量减少疫情对项目后续开展造成的不利影响。因此，建议各方以《工作联系函》《会议纪要》《洽商记录》等形式就以下损失进行协商：（1）疫情期间增加的人工费；（2）疫情期间产生的卫生防疫费用及施工工地出现人员患病、隔离观察而产生的医疗费用；（3）因疫情导致材料价格上涨、物流成本增加；（4）因疫情导致工期延长造成的材料、机械设备费用等费用增加。

（三）充分评估各项费用，审慎签订新合同

除了对已经发生的损失进行弥补和索赔外，发包人、承包人、分包人还应充分考虑疫情对合同履行可能产生的影响，在各方需要签订新的施工、采购、劳务合同时，对工期、人工费、原材料价格、付款情况以及新的施工要求等作出充分预估，防止出现系统性风险，规避各项可能发生的损失。

综上所述，在建设工程项目中，因新冠肺炎疫情导致的工期延误及财产损失难以避免。无论哪一方都应当从自身的角度积极采取措施减少损失的扩大，不可因疫情属于不可抗力而放任损失的发生。各方均应当在人员管理、机械设备和施工材料的保养和管控、上情下达、下情上报、证据收集等方面共同努力，避免新冠肺炎疫情对工程项目造成系统性风险，并积极收集和留存各项工作开展及损失发生的证据。在尽量避免损失扩大的同时，依靠完善的证据并通过索赔、商定、谈判等方式将损失合理分担，共同面对疫情，确保工程项目能及早、顺利完工。

四、结语

新冠肺炎疫情对各行各业都造成了一定程度的影响，本文立足实践，围绕新冠肺炎疫情影响下建设工程领域的实务问题，进行风险点和法律适用问题的研判，并提出相应的解决思路和司法对策，为社会各界妥善处理相关问题提供参考。

作者：高华阳

海南建亚律师事务所主任，海南国际仲裁院仲裁员；省招标中心评标专家、政府采购评审专家，进口产品设备论证专家；海南律师协会旅游房地产业务委员会副主任；多次荣获国家级及省级优秀律师、先进司法工作者、优秀仲裁员、优秀共产党员等荣誉；《中国建筑和房地产专业律师》推荐为著名建筑房地产专业律师、《中国律师年鉴》推荐为优秀建设工程房地产专家型律师；常年为大型建筑企业集团、房地产公司提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。

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