仲裁条款独立性原则不当然适用于合同未成立的情形


  一裁仲案组    

一裁(CNARB)出品。由跨平台(仲裁机构/律所)的仲裁员、律师和青年仲裁人组成的专业团队,专注境内外商事仲裁实务和研究,主要领域金融资本房地产高科技和仲裁司法审查。

联系邮箱:member@cnarb.com

微信公众号:中国仲裁






裁判要旨:除非当事人专门就仲裁达成合意,否则含有仲裁条款的合同未成立的,仲裁条款也不成立。


案情

申请人:新加坡益得满亚洲私人有限公司(以下简称益得满公司

 

被申请人:无锡华新可可食品有限公司(以下简称华新公司

 

1999112日,益得满公司经马来西亚婆罗州土产有限公司(以下简称婆罗州公司)中介,传真给华新公司业务的确认(以下简称1.12传真)一份,内容为:此函确认益得满公司售予华新公司如下货物:沙巴SMC1A可可豆500公吨、SMC1B可可豆500公吨;到货质量:SABAH SMC1A标准、SABAH SMC1B标准;价格:每公吨1450美元,条件:由卖方负责支付成本加运费,在上海交货;装船:19991月至2月装;重量:净运重量(1%免赔款);合同:按C.A.L规则(伦敦可可协会);支付:有新加坡第一银行开立30天不可撤销信用证。另注明:完整合同随后等。

 

1999113日,益得满公司又传真给华新公司一份函件(以下简称1.13传真),内容为:对昨天所发业务确认函的进一步说明,请注意如下合同号:1.合同S50502-500公吨沙巴SMC1A可可豆;2.合同号S50503-500公吨SMC1B可可豆;并注明全部合同的详细内容后述根据你方指示,我们将安排装船前取样来分析FFA指标,此外还有关于要求华新公司开具信用证并告知装船指示等内容。

 

1999114日,华新公司王耀清分别在益德满公司1213日发来的传真上签名,其中对112日的传真未作改动,对113日传真中的FFA取样分析(我方将安排新加坡SGS对样品进行分析)要约改为:装船前取样和分析需由新加坡SGS进行操作,且FFA指标<1.75%。并传真给中介婆罗州公司,该公司当日将其传真给益德满公司。同日益得满公司收到传真后对FFA事宜答复:将保证装船前抽样试验FFA1.75%左右,但仅能确定这批装船前所取得样品FFA指标水平;并通知华新公司:根据华新公司指示,益德满可装船将货物发往张家港,急请华新公司开具信用证和告知装船规程(以下简称1.14回复)。

 

1999115日,益德满公司寄给华新公司已单方签字的关于两份合同的正式文本(以下简称1.15合同),华新公司18日收到后未签字即退回益德满公司。

 

1999122日,华新公司传真答复益德满公司:不仅要求装船前的抽样而且到货的抽样(由中国商品检验局检测)FFA都应<1.75%,但益德满仅能保证装船前抽样的FFA水平,因华新公司收到的合同与其意愿不一致,故不能接受此合同。

 

1999126日,益德满公司表示除只能保证发货前的抽样FFA1.75%外,其他的要求都可接受,并再次将合同文本寄给华新公司(以下简称1.26合同)。

 

其后,双方又在FFA水平和SGS检测机构以及付款条件及价格等问题上不断进行多次商谈,虽有中介公司居间斡旋,但未能取得一致意见。

 

后双方为此发生争议,益德满公司要求华新公司赔偿因其不履行114日签字同意的商业确认书给其公司造成的损失,并表示将提起仲裁解决纠纷,而华新公司表示双方并未最终签订合同,索赔无从谈及,双方亦未约定仲裁。

 

益德满公司遂向英国伦敦可可协会有限公司(即C.A.L,以下简称伦敦可可协会)提起仲裁。1999430日,华新公司收到伦敦可可协会的仲裁通知后,于512日回复伦敦可可协会已收到寄来的有关仲裁资料,并表示双方未达成合同。

 

1999713日,伦敦可可协会作出仲裁裁决,裁决:买方(华新公司)和卖方(益得满公司)之间存在一项契约,此项契约对买方有拘束力,裁决买方应付卖方货物价差损失USD106645美元及利息。

 

由于华新公司未履行仲裁裁决,益得满公司向无锡市中级法院申请承认及执行该外国仲裁裁决。在无锡市中级法院审查期间,被申请人请求法院不予承认和执行。


审判

无锡市中级法院认为:

 

关于99.1.14.益德满公司发出的业务确认函传真,虽经华新公司签字回复,但根据双方之后的传真往来,应当把113日传真合在一起考虑,它们仅仅属于是一种签订合约的意愿,不能理解为是一种真正意义上的合约。正是由于华新公司对112日的签字,双方才有签订合约的意思表示;正是由于华新公司对113日传真的改动,才会有后来双方之间在质量、价格的问题上不断往复要约、再要约,以致于益德满公司于115日、122日两次寄交的正式合约未被华新公司签字。

 

关于FFA指标和SGS检测机构问题的不断商议,应当理解为是双方之间在此问题上的一次又一次的要约和新要约。在本案所涉合同事务中,这是两项必要的内容,当然也是合约的必要组成部分。这两个问题未达成合意,当然也就不能说是合约已在114日成立了,同样也不符合合约订立的程序。而且,在价格上,双方同样也存在争议。

 

由于合约未成立,所以,伦敦可可协会的仲裁也就缺少合约的根据。而且,114日的业务确认函并未明确争议由伦敦可可协会仲裁解决。在根本不存在合约事实的情况下,伦敦可可协会作出的关于合约纠纷的仲裁,不应得到承认和执行。

 

江苏省高级人民法院认为:

 

关于合同中有无明确的仲裁条款问题。根据《国际商事仲裁示范法》第7条(2“……在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话的规定,112日益得满公司的传真中合同:按C.A.L规则的条款可以作为仲裁条款。

 

关于本案双方当事人之间有无仲裁协议的问题。此问题不属于《1958年纽约公约》第五条第一、二项所列情形之内。但此问题是双方当事人争议的焦点,且仲裁协议的有无直接影响到伦敦可可协会是否有权进行仲裁。但要审查有无仲裁协议,就势必涉及到需要审查合同有无成立,因仲裁协议是合同的一个条款,如合同成立,则仲裁条款存在,合同不成立,也就不存在仲裁协议(此观点被申请人也同意)。

 

对本案合同是否成立的问题,基本同意无锡市中级法院的意见,即合同未成立。益德满公司于1999112日、13日发出的两份业务确认函传真,客观上应当是一个整体的要约。从内容上看,113日传真所载内容是对112日传真内容的补充,因113日传真的内容是12日传真上未涉及的关于合同号和货物检测机构的内容。在买卖合同中,货物的购买方通常是对价格和货物的质量都有要求的,故对于货物买卖来讲质量要求及检测是不可缺少的合同条款;从华新公司对该要约的反应看,华新公司于114日签字回复,是将两份传真件一起回传的。华新公司对113日传真的改动是对货物质量标准的改动,符合《联合国国际货物销售合同公约》对要约的实质性变更的规定,故华新公司对13日传真的改动就是对益得满公司1213日完整要约的变更,构成反要约。其后双方之间在质量(FFA指标)和检测机构问题上不断往复要约、再要约,一直未能取得一致意见,以致于益德满公司于115日、122日两次寄交的正式合约未被华新公司签字(因益得满公司112日、13日的传真上均有完整合同随后字样)。因此,华新公司与益得满公司之间的合同未成立。如果仅根据华新公司在益得满公司12日要约上的签字就认定构成承诺的话,就会出现益得满公司提供的货物品质达不到要求,但华新公司也必须购买的情形,而任何一个购货方显然都不可能进行这样的交易。所以,仅有112日的传真件,缺少13日传真的货物FFA指标要求,客观上是不可能形成双方当事人的意思表示一致的。

 

综上有两种意见:一种意见是,如果严格按照最高法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第四条的规定进行审查,伦敦可可协会的仲裁裁决不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二项规定的情形,且华新公司对益得满公司1999112日传真的签字也确有疏忽,应对此承担责任。故对伦敦可可协会的仲裁裁决可予承认和执行。另一种意见是:应当对本案双方当事人之间有无仲裁协议进行审查,也就是需审查合同是否成立。倾向于认定合同不成立,双方当事人之间也就没有对仲裁事项达成的协议(条款)。则伦敦可可协会无权进行仲裁,其仲裁裁决应拒绝承认及执行。

 

江苏省高级人民法院倾向后一种意见,根据《关于处理涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定,报最高人民法院审查决定。

Copyright 2016 海南仲裁委员会  琼ICP备07000263号